העובדות:
זהו ערעור על החלטת המשיב מיום 8.12.09 לפיה על פי חוות-דעת רפואית מתאריך 7.9.09 לא אירעה למערער נכות עקב תנאי שירותו הצבאי. אין קשר בין הנזלת האלרגית ממנה הוא סובל לבין תנאי שירותו בכל הנוגע למחלת האסטמה, המדובר במחלה שהחמירה בתקופת השירות באופן זמני מבלי להותיר נכות.
המערער טוען בכתב הערעור, בכל הנוגע למחלת האסטמה, כי התגייס ללא כל בעיה רפואית והיה ספורטאי מצטיין. במהלך שירותו כאיש חימוש, חשמלאי ואחראי אחזקה ובטיחות נחשף לחומרים שגרמו לפרוץ מחלת האסטמה. בשנת 2004 החל להתלונן על בעיות וקשיי נשימה בלילה, והועלה חשד כי מדובר בהפרעת נשימה בשינה, סטית מחיצות האף ואלה נשללו בהמשך. בסופו של דבר, נקבע כי המדובר באסטמה והמערער החל לקבל טיפול תרופתי. הפרופיל הרפואי שלו הורד והוא הגיש תביעה למשיב.
המשיב הסתמך על חוות-דעת רפואית מטעם ד"ר אשר מזר. חוות-הדעת היא מיום 5.8.09. כאמור בחוות-הדעת, המערער יליד 1977, מעשן לסירוגין משנת 1995 ועד היום. בשירותו הסדיר שירת בחייל האוויר כחמש מטוסים. בצבא קבע, בין השנים 1998 - 2004, עבד כחשמלאי בינוי, משנת 2005 כממונה בטיחות וחשמלאי אחזקה ולאחרונה כרס"ר יחידה וקצין רכב. בסוף שנת 2004 החל להתלונן על קוצר נשימה, בעיקר בלילה, ורופא א.א.ג המליץ על ניתוח לכריתת פוליפים באף. בבירור אלרגי נמצאה רגישות לאבק הבית ופולנס .במבחן מאמץ נמצאה תגובה ברונכו-ספטיט החל לקבל טיפול רפואי. בעברו, עישן קופסת סיגריות ליום במשך 8 שנים שהופסק עם האבחנה של מחלת האסטמה. בכל הנוגע לנושא ערעור זה, מחלת האסטמה, ציין המומחה, כי המערער סובל מנזלת אלרגית ללא קשר לתנאי השירות וכן מרגישות לאלרגנים הנפוצים בסביבה אזרחית. נזלת אלרגית יכולה להתבטא בתגובתיות יתר של הסמפונות ולהתפתח לאסטמה. עישון, לרבות עישון פסיבי, יכול לגרום להחמרת המחלה. חשיפה לאבק ומדללי צבע יכולה, לכל היותר, לגרום להחמרה זמנית וחולפת של הסימפטומים.
המומחה מסתמך על חוות-דעת של פרופ' יששכר בן-דב מיום 25.5.10. כאמור בחוות-הדעת המערער מתקשה במאמץ כגון ריצות ממושכות וגם תחת הטיפול התרופתי נמשכים סימני האסטמה. ההתקפים נמשכים בדרך כלל מספר ימים והתדירות משתנה, לעיתים פעמיים בחודש ולעיתים פעם בשבוע, קוצר נשימה כמעט מידי לילה. המערער טען בפניו, כי עישן מגיל 18 קופסה ליום, אך במהרה ירדה הכמות לסיגריות בודדות והיו גם תקופות של עד שנתיים במהלכן לא עישן כלל. לאור האמור המדובר בכמות עישון מזערית. במהלך עבודתו בצה"ל כאיש חימוש חשמלאי ואחראי בטיחות נחשף למדללים, צבעים, חומרי ניקוי לתחמושת, אבק מחסנים, אסבסט ותוצרי פליטה. המערער עבד שעות רבות מידי יום והתלונות החלו בשנת 2004. מאז קיימים רישומים רבים של ביקורים במרפאת הבסיס, במרפאות מומחים ובחדרי מיון ועל כן המדובר במחלה פעילה, למרות טיפול מונע במינון מיטבי. מאחר והמדובר בצעיר שלא סבל ממחלה אלרגית בילדותו ואין סיפור של אסטמה במשפחתו הקרובה או הרחוקה, החשיפה במשך שעות רבות, מידי יום, לחומרים מעוררי אסטמה מצביע על קשר בין עבודתו לבין המחלה. אמנם, אותרה אצלו אלרגיה לאבק וללענה, אך אין בהכרח כי המדובר באסטמה אלרגית מולדת. בחלק ניכר מהאוכלוסייה ניתן לאבחן תבחיני עור חיוביים גם במי שאינו סובל מאסטמה. אסטמה אלרגית בדרך כלל מתגלה בגיל הילדות ולא בגיל 30 כמו אצל המערער. סביר יותר, כי המדובר במחלה תעסוקתית בשל חשיפה לצבעים, מדללים וחומרים המוכרים כגורמי ריגוש לאסטמה לאחר תקופה דגירה של חודשים או שנים. המערער גם נחשף לאבק באופן נמרץ, חשיפה שלא הייתה קיימת בביתו. גם אם הנטייה האלרגית מולדת החשיפה הממושכת בשירות הוציאה מהכוח אל הפועל את הנטייה וגרמה לפרוץ המחלה. ללא החשיפה לחומרים במהלך השירות, סביר שהמחלה כלל לא הייתה מתעוררת. לכן יש לראות בשירות כגורם למחלה.
ד"ר אשר מזר ערך חוות-דעת רפואית מגיבה לחוו"ד של פרופ' בן-דב מתאריך 24.11.11. בחוות-דעת זו מציין ד"ר מזר, כי המערער שירת שנים רבות בצבא קבע ואובחן כסובל מנזלת אלרגית, פוליפים ואסטמה עם תגובתיות יתר של הסמפונות. תלונותיו הנשימתיות החלו בשנת 2004, לאחר שעישן במשך 8 שנים כחפיסת סיגריות ביום. בנוסף, לטיפול במשאף,נזקק לטיפול אנטי-היסטמיני ואנטי לואיקוטריאני. אין ספק שהמדובר בחולה עם רקע אטופי. כמו כן, ידוע על קשר בין פוליפים נזליים לאסטמה, כך שהמחלה התפתחה על רקע קונסטיטוציונלי ולא עקב תנאי השירות. למערער יש רגישות לאלרגנים הנפוצים בסביבה אזרחית שאינם ספציפיים לתנאי הצבא, כגון: קרדית אבק הבית, עשב ופריחת סתיו. אם הייתה החמרה, עקב חשיפה לאלרגנים אלו, כולל אבק, סביר להניח שהיא הייתה בסביבת מגוריו ולא כתוצאה מחשיפה בצבא. כמו כן, המערער עישן במשך כ - 8 שנים וידוע כי עישון, אפילו פאסיבי, יכול לגרום להחמרת מחלת האסטמה. בקשר לחשיפה בצבא לאדי חומרים נדיפים, מדללי צבע, בהעדר ניטור כמותי של החשיפה לחומרים אלו במהלך השירות, להערכתו המדובר בחשיפה שיכולה, לכל היותר, לגרום להחמרה זמנית של הסימפטומים האסמטיים ולא לנזק קבוע.
בכל הנוגע לחקירות הנגדיות נתייחס, במידת הצורך, בפרק הבא.
המערער בתצהירו חזר על הנטען בכתב הערעור בכל הנוגע לפן העובדתי.
פסק-הדין:
ההלכה הפסוקה קבעה, כי על התובע תגמולים על-פי חוק הנכים מוטל הנטל להוכיח את תביעתו בחזקת "המוציא מחברו עליו הראיה". ראה לעניין זה ע"נ 192/95 ק. התגמולים נ. הכט פד"י מ"ד (3) עמ' 646. בעמ' 654 החייל הלוקה בנכות זכאי לגמול על-פי חוק הנכים רק אם המחלה שפקדה אותו ארעה בזמן שירותו הצבאי ועקב שירות זה. על התובע להוכיח קיום קשר סיבתי בין הנכות לבין השירות באופן "מתקבל מאד על הדעת".
אנו סבורים, כי המערער לא עמד בנטל המוטל עליו ברמת ההוכחה הנדרשת להוכיח, כי הפגימה לה הוא טוען נגרמה תוך ועקב שירותו הצבאי.
ההלכה קובעת, במספר רב של פסקי-דין (לדוגמא ע.א. 472/89 קצין התגמולים נ' רוט, פד"י מה (5) עמ' 203), כי מקום בו פרצה מחלה קונסטיטוציונלית לראשונה בעת השירות, והתובע הראה קשר סיבתי לשירות, קמה חזקה לטובתו, כי המחלה נגרמה במלואה עקב השירות ולא רק הוחמרה על ידו. הנסיבות המסוימות אותן על התובע להוכיח על מנת להעביר את הנטל המשני לשכמו של קצין התגמולים נעוצות באופיו המיוחד של השירות הצבאי, אותו ניתן לקשור מבחינת סמיכות הזמנים אל פרוץ המחלה. אולם, כאשר מדובר בשירות ארוך וממושך, אין די בתנאים הכלליים של השירות כדי להעביר את נטל הראיה כאמור. העברתו של נטל זה מוצדקת מקום בו מצביע התובע על אירוע או על שרשרת של אירועים חריגים, מיוחדים בסמיכות זמנים לפרוץ המחלה. בהעדר נסיבות מיוחדות כאלה הסמוכות לפרוץ המחלה, אין הצדקה לחזקה ראייתית האמורה. מכאן, שהנטל במקרה זה להוכיח קשר סיבתי בין השירות לבין המחלה מוטל, במקרה זה, על המערער.
אנו מעדיפים את חוות-דעתו של ד"ר מזר, המומחה מטעם המשיב, על פני חוות-דעתו של פרופ' בן-דב המומחה מטעם המערער.
ראשית - אין ספק, כי למערער נטייה קונסטיטוציונלית למחלות אלרגניות. במבחן אלרגני נמצא כי המערער אלרגי לאבק וללענה. עובדה זו מקובלת גם על פרופ' בן-דב.
איננו מקבלים את קביעתו הפסקנית של פרופ' בן-דב, כי העובדה שהמחלה לא באה לידי ביטוי בגיל צעיר מצביעה על כך כי אין המדובר באלרגיה מולדת. בספרות הרפואית מוכרת פריצת אסטמה גם בגילאי שלושים ומעלה, כפי שהדבר קרה בענייננו. בוודאי ובוודאי, שיש ליתן משקל לעובדה כי המערער היה מעשן כבד. לא ברור לנו מדוע המומחה מטעם המערער מעדיף את השפעת החשיפה בשירות לחומרים שונים, כשלא הוכח מה משך החשיפה ובאילו חומרים מדובר. מאידך, המומחה מטעם המערער לא נותן כלל משקל להשפעת העישון על פרוץ המחלה, כאשר יש נתונים מתועדים בתיק הרפואי לכמות העישון במשך שנים רבות, עישון שלטענת המערער הופסק לאחר גילוי המחלה, ובמסמכים הרפואיים ממשיך לדווח על עישון גם לאחר גילויה, אם כי בכמות מועטה יותר. פרופ' בן-דב בחוות-דעתו מתבסס, בין היתר, על טענת המערער כי "... במהרה ירדה הכמות לסיגריות בודדות ליום והיו גם תקופות של עד שנתיים במהלכן לא עישן כלל ...".
מן הפן העובדתי קיימים בתיקו הרפואי מסמכים המתארים את אופי העבודה של חשמלאי בינוי (תפקיד בו שימש המערער גם כן) מיום 2.9.08, שאינו כולל כל חשיפה לחומרים כימיים. גם תיאור במסמך מתיקו בדבר אופי העבודה כמומחה בטיחות, אינו מאזכר כלל חשיפה לחומרים כימים. קיים מסמך אחד המתאר חשיפה לאסבסט 4 שנים לפני הבדיקה ב - 2004 למשך חודש וחצי. בנוגע לעישון, במסמכים הרפואיים, מצוין מפיו כי בעברו עישן, אך עם האבחנה הפסיק לעשן. עישון של סיגריה אחת שתיים ליום, לדבריו, מדווח במסמכים הרפואיים זמן רב לאחר האבחנה (לדוגמא: ביקור מיום 7.8.06 וביקור מיום 18.7.06 שם מצוין "... מעשן מעט"). לעומת זאת, נרשם במסמכים רקע של אלרגיה לאבק וצמחים, קיומה של נזלת אלרגית ומחיצת אף עקומה (מתוארת כסטייה קשה במסמכים הרפואיים), לכל אלה השלכה על פרוץ אסטמה. במספר רב של מסמכים רפואיים צוינה אבחנה של אסטמה עם מרכיב אלרגי.
פרופ' בן-דב בחקירתו הנגדית מאשר, כי אסטמה יכולה להיות מוחמרת ע"י חומרים מגרים רבים, שמנים, דלקים, אבק, עשן וגם עישון.אין הוא מסביר מדוע הוא מעדיף כגורם לפרוץ המחלה את החומרים הנטענים על פני העישון, ללא נתונים מוכחים בדבר כמות ומשך החשיפה לחומרים האלה, אם בכלל. פרופ' בן-דב מאשר בחקירתו הנגדית, בכל הנוגע לתנאי עבודתו של המערער, כי לא ידע שהמערער מילא שלושה תפקידים .בבסיס חוות-הדעת ישנה הנחה כי המערער שימש כ"כולבויניק" היה אחראי שהחלל יהיה נקי וצבוע ולדעתו בחללים אלה הייתה חשיפה נמרצת וקבועה לצבעים, חומרי ניקוי, אבק, אסבסט, תוצרי פליטה וגזים. פרופ' בן-דב מאשר, כי לא בדק מה הם החומרים, מהו משך החשיפה ומהו אופן החשיפה. אנו סבורים בניגוד לדעתו כי יש לכך חשיבות.פרופ' בן-דב מאשר גם כי לנזלת ולאסטמה יש מכנה משותף - נטייה אלרגית. מכאן ברור שהמדובר בנטייה קונסטיטוציונלית הקיימת אצל המערער שיצאה מן הכוח אל הפועל בנסיבות שלא הוכח כי הן קשורות לתנאי השירות.
אין כל משקל לעובדה, כי המערער התגייס לצה"ל כאשר הוא ללא אסטמה .המדובר בשירות צבאי ארוך, אשר אך טבעי כי במהלכו יתגלו פגימות אשר דרכן להתגלות במהלך חייו של אדם, בין אם הוא איש צבא ובין אם הוא אזרח.
נוכח העובדה שהמערער אלרגי לאבק קרדית הבית וללענה, לא ניתן לעשות אבחנה ברורה בין חשיפה למקורות אלרגניים אלה בביתו, לבין חשיפה לאלה בשירותו הצבאי, עובדה המחלישה עוד יותר את הטיעון בדבר קשר עובדתי בין המחלה לשירות.