1. המבקשת הגישה תובענה לפסק דין הצהרתי לפיו יצהיר בית המשפט כי הסכם המכר מיום 21.4.03, אשר נחתם בין המבקשת (להלן: "שירלי") לבין המשיבים 1 (להלן: "אסייג"), לפיו מכרה שירלי את זכויותיה בבית שברח' סבידור 7 במזכרת בתיה (להלן: "הנכס") לאסייג, הנו בטל ומבוטל וכן כי כל משכון או השעבוד אשר נעשה לגבי הזכויות בנכס הנו בטל ומבוטל וכי כל הליכי ההוצאה לפועל אשר ננקטים על ידי המשיב 2, בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "הבנק"), לגבי הזכויות הנ"ל בטלים. מעבר לכל טענה כי יש להכריע בתובענה זו רק לאחר שתינתן הכרעה בערעור אותו הגישה לבית המשפט העליון במסגרת ע"א 9758/05.
יחד עם התובענה הגישה שירלי בקשה לצו מניעה זמני, אשר יעכב את הליכי ההוצאה לפועל ובהם הליכי פינויה מן הנכס, בהם נקט הבנק. צו מניעה ארעי ניתן במעמד צד אחד ובישיבה, אשר נקבעה לדיון במעמד הצדדים, הסכימו הצדדים, לשם ייעול הדיון, לקיים את הדיון הישר בתובענה העיקרית עצמה לרבות בבקשות הביניים אשר היו תלויות ועומדות באותה עת.
עוד בטרם התקיים הדיון במעמד הצדדים הוסיפה והגישה שירלי בקשה בהסכמה למתן פסק דין חלקי, ביחסים שבינה לבין הקונים - אסייג, לפיו יקבע כי הסכם המכר עליו חתמו מבוטל וכן כי המשכון והשעבודים אשר הוטלו על הזכויות בנכס מבוטלים אף הם. כאשר באה הבקשה בפני מצאתי לנכון לאשר את הסכמת הצדדים וליתן פסק דין חלקי לפיו הסכם המכר מבוטל אך, דחיתי את בקשתם להורות על בטול המשכון וקבעתי כי זו תבחן ביריבות הקיימת בין הבנק לצדדים.
ערב הדיון שנקבע במעמד הצדדים, בבקשה לצו המניעה, הגיש הבנק בקשה לביטול פסק הדין החלקי בטענה כי אין אסייג, אשר נטלו הלוואה מן הבנק, רשאים לתת את הסכמתם לביטול ההסכם מבלי לקבל את הסכמת הבנק, אשר נכנס בנעליהם מכוח שטר המשכון הקיים.
כאמור, בדיון אשר התקיים במעמד הצדדים ביום 15.12.05, הסכימו הצדדים כי הדיון יתקיים בתיק העיקרי יחד עם הבקשות התלויות ועומדות ולאחר חקירת המצהירים ניתנה הוראה בדבר הגשת סיכומים.
ביום 19.12.05 הגיש המשיב 3 בקשה לצירוף כונס הנכסים הרשמי כצד להליכים בתיק דנן לנוכח הכרזתו כפושט רגל. עוד באותו יום הוריתי להעביר עותק מן הבקשה לידיעת ב"כ הכונ"ר. לאחר הגשת הסיכומים בתיק על ידי הצדדים באו בפני ביום 5.2.06 סיכומי טענותיו של הנאמן בפשיטת רגל על נכסי המשיב 3, מבלי שביקש הוא לחזור ולחקור את מי מן הצדדים.
2.
העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת
המשיב 3 (להלן:"פרנקל") הנו אביה של המבקשת - שירלי. ביום 13.12.00 ניתן צו לכינוס נכסיו של פרנקל וביום 4.9.02 הוכרז פרנקל כפושט רגל במסגרת תיק פש"ר (ת"א) 2301/99 ועו"ד רם דקל מונה כנאמן על נכסיו.
שירלי רשומה כבעלת זכויות חוזיות בבית במזכרת בתיה, הידוע ברישומיו בספרי רישום המקרקעין כגוש
3899 חלקות 88 ו - 89. רישום הבית על שתי החלקות אפשר את פעולות המרמה אשר ביצעה שירלי ואשר יפורטו להלן.
ביום 15.9.05 נעתר בית המשפט המחוזי בתל אביב, לתובענה (ה.פ. 10033/99) אותה הגישו התובעים אבולניק ורן השכרת רכב בע"מ כנגד שירלי ופרנקל, במסגרתו ניתן פסק דין הצהרתי לפיו הזכויות הרשומות במקרקעין הידועים כגוש 3899 חלקה
88 במזכרת בתיה ואשר לגביהן רשומה הערת אזהרה לטובת שירלי, נרכשו מכספי פרנקל ועבורו וכי פרנקל הוא בעל הזכויות האמיתי בנכס הנדון. בכך קיבל בית המשפט את הטענה כי העברת הזכויות בנכס מפרנקל לבתו שירלי הינה בבחינת העברת מרמה במסגרת נסיונו של פרנקל להבריח את נכסיו. פרנקל ושירלי הגישו ערעור על פסק הדין הנדון והעניין תלוי ועומד בפני בית המשפט העליון במסגרת ע.א. 9758/05.
בזמן בו הייתה התובענה לעיל תלויה ועומדת בבית המשפט המחוזי בתל-אביב (התובענה הוגשה בשנת 1999) וביודעה כי שאלת זכויותיה בנכס תלויה ועומדת בפני הכרעה בבית משפט, העזה שירלי לחתום, ביום 21.4.03, על הסכם מכר לפיו מכרה היא את הבית הנדון כשבהסכם המכר מוגדר הנכס כגוש 3899 חלקה
89, בתמורה לסך בשקלים השווה ל- 410,000 $.
במילים אחרות, שירלי, יש להניח כי גם בעזרת אביה פרנקל, ניצלה את העובדה כי הנכס מוגדר ורשום כשתי חלקות, 88 ו-89, וכן את העובדה כי התובענה בבית המשפט המחוזי בתל אביב הגדירה בטעות את הנכס כמתייחס רק לחלקה 88 וכי הערת האזהרה וצו המניעה נרשמו על זכויותיה בחלקה 88 בלבד, וכי עובדת היות הנכס מוגדר גם כחלקה 89 נעלמה מעיני הנוגעים בדבר בהליך של אבולניק ועל כן נותר הוא ללא כל רישום המגביל את סחירותו, וביודעה כי עלולה היא להפסיד במשפט, כפי שבסופו של דבר נקבע, וכי אם תפסיד ויקבע כי הזכויות בנכס הן של אביה לא יוכל הוא להנות מן הבית בהיותו פושט רגל והוא ימומש לטובת קופת הנושים, פעלה היא במרמה ובחוסר תום לב ומבלי לגלות לנוגעים בדבר וגם לא לבנק הממשכן, אשר ליווה את עסקת המכר הנדונה, חתמה על הסכם למכירת הבית כשהחוזה מגדיר את הנכס הפעם כחלקה 89 ובהתעלם מחלקה 88.
לאחר חתימת הסכם המכר פנו הקונים אסייג לבנק וקיבלו הלוואה בסך של 970,000 ש"ח ועוד לפני שקיבלו את הכספים מהבנק חתמה שירלי על התחייבות לרישום משכנתא לטובת הבנק. כן אישרה שירלי כי קיבלה מתוך כספי ההלוואה ישירות לידיה סך של 514,000 ש"ח וכן סך של 403,416 ש"ח ועוד סך של 72,357 ש"ח אשר הועברו ישירות לפירעון הלוואה של שירלי, שבגינה נרשם משכון על הנכס, והכל כדי להסיר את המשכון הקודם של הבנק על זכויותיה של שירלי בנכס. לאחר מתן ההלוואה לאסייג רשם הבנק משכון על זכויותיהם של אסייג בנכס. אולם, לנוכח ההטעיה המופיעה בהסכם המכר רשם הבנק את המשכון על חלקה 89 בלבד בהתעלם מחלקה 88. אין ספק כי אם היה הבנק מקבל את כל המידע לאשורו היה הוא מגלה כי על הזכויות בנכס, על חלקה 88, רשום צו מניעה האוסר על שירלי לעשות כל דיספוזיציה ברישום הזכויות בבית ולא היה מעמיד את ההלוואה לאסייג, נתון אשר כאמור לא בא בפניו.
בפועל לא עמדו אסייג בהחזר תשלומי ההלוואה והבנק החל לנקוט בהליכי מימוש המשכון ובהתאם פינויה של שירלי מן הנכס.
ביום 30.6.05 הגישה שירלי תובענה לבית משפט זה בתיק
ה.פ. 5054/05 בו עתרה לסעדים הזהים לתובענה זו העומדת בפני. באותה תובענה עתרה היא לביטול הסכם המכר אשר נחתם בינה לבין אסייג ובהתאם עתרה לביטול כל הליכי ההוצאה אל הפועל, בהם נקט הבנק כנגדה. ביום 11.7.05 נתן בית המשפט, מפי כב' השופטת מרוז, החלטה, בה הורה כי על יסוד המוסכם בין הצדדים, תפנה שירלי את הנכס עד ליום 31.10.05, אלא אם כן תפרע שירלי את חובם של אסייג לבנק לרבות את יתרת ההלוואה ובהמשך הורה הוא על מחיקת התובענה.
שירלי לא עמדה בהתחייבויותיה, לא סילקה את חובם של אסייג וגם לא פינתה את הנכס.
בתובענה הנדונה חזרה שירלי וביקשה סעד הצהרתי לפיו יוצהר כי הסכם המכר בטל וכן המשכון אשר נרשם בגינו ולכן הליכי מימוש המשכון בהם נקט הבנק בטלים. לטענתה, החלטת בית המשפט, ב
ה.פ. 5054/05, אשר מחקה את התובענה, אינה מהווה מעשה בית דין ועל כן לא קמה בפניה כל מניעה מלהגיש תובענה זו.
כן הוסיפה וטענה כי פסק הדין, אשר ניתן על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב הקובע כי לפרנקל הזכויות בנכס, יש בו כדי להשליך על זכויותיה בבית ובהתאם על עצם זכות הבנק להמשיך בהליכים כנגדה לממש את המשכון ולפנותה מן הנכס. לכן טענה כי תחילה יש לעכב את כל הליכי מימוש המשכון עד אשר ינתן פסק דין סופי בבית המשפט העליון, באשר לזכויות בבית, במסגרת הערעור שהגישה.
עוד הוסיפה וטענה לגופם של דברים כי בפועל מקום שאסייג הפרו את תנאי ההסכם ולא עמדו בכל התשלומים השוטפים קמה לה הזכות לדרוש את ביטול החוזה ביניהם וכפי שצוין לעיל, אף הציגה הסכמה בינה לבין אסייג בדבר ביטול ההסכם. בהתאם טענה כי זכויותיו של הבנק, כבעל משכון, כפופות לזכות המקורית עצמה ואינן טובות מן הזכות האמורה וכי בעל משכון אינו יכול לרכוש זכויות שהינן טובות יותר מבעל הזכות החוזית, דהיינו אסייג. לפיכך, טענה כי מקום שהסכם המכר בוטל ובוטלה זכותם של אסייג כך גם מבוטלת זכות המשכון של הבנק, אשר הייתה מלכתחילה בגדר זכות שטרם התגבשה, בשל כך שהקונים - אסייג לא שילמו את מלוא התמורה.