1. המבקש הגיש המרצת פתיחה זו ביום 17/5/01 והסעד המבוקש הינו:
"להצהיר כי צו לסילוק יד לפי חוק מקרקעי ציבור (סילוק פולשים), התשמ"א - 1981 שניתן ע"י הממונה ביום 10/9/97 כנגד המבקש בקשר למקרקעין הידועים כגוש 1888 חלקה 99/1 בשדרות ניתן שלא כדין ומבוטל ו/או בטל מעיקרו".
הנימוק שניתן לבקשה הוא כי, לשיטת המבקש, תפיסת החלקה נעשתה כחמש שנים לפני נתינת הצו ולפיכך, חלפו יותר מ- 12 חודש שבהם מוסמך הממונה, כהגדרתו בחוק, ליתן צו סילוק אשר כזה.
2. סעיף 4 א' לחוק הנ"ל קובע, כי:
"תפס אדם מקרקעי ציבור ולדעת הממונה תפיסתם היתה שלא כדין, רשאי הממונה, תוך שלושה חדשים מיום שהתברר לו כי התפיסה היתה שלא כדין ולא יאוחר משנים עשר חדשים מיום התפיסה, לקבוע זאת בצו בחתימת ידו, ובאותו צו יידרש התופס לסלק ידו ממקרקעי הציבור תוך הזמן שנקבע בו ושאינו פחות מארבעה עשר ימים;"
לפיכך, ברור, כי אם חלפו למעלה משנים עשר חודשים מאז שאדם תפס מקרקעי ציבור, שוב אין סמכות לממונה להוציא תחת ידיו צו סילוק אשר כזה.
הדיון בבית המשפט אכן התמקד בשאלה, אימתי לראשונה "פלש" המבקש לשטח נשוא הצו.
3. בסיכומי המשיב העלה לראשונה עו"ד ששון טענה של העדר סמכות עניינית לבית משפט השלום וטען כי הסמכות הייחודית למתן הסעד המבוקש, של בטלות הצו, הינה לבית המשפט הגבוה לצדק, באשר מדובר בהליך הזה, למעשה, בתקיפה ישירה של חוקיות הצו, ושל סמכות הממונה, הממלא תפקידו על פי דין, להוציאו ולמוסרו למשיב.
מאחר שהדבר לא עלה קודם לכן ביקשתי וקיבלתי השלמת טיעון של הצדדים בסוגיה זו.
נראה לי כי הדין עם המשיב וכי מלכתחילה לא היתה סמכות לבית משפט זה להיזקק להליך כפי שהוגש.
אמנם, הטענה לא נשמעה במועד שראוי היה להעלותה, אך כידוע הסמכות העניינית אינה ניתנת להתניה או לויתור, ואף בית המשפט מוסמך וצריך להעלותה גם ביוזמתו הוא ובשלב שבו הדבר מובא לשימת לבו.
4. המחוקק קבע בבירור את המקרה האחד והיחיד שבו תקיפת צו שהוצא מכוח חוק זה ניתנת להעשות בבית משפט "רגיל" והדבר נקוב בסעיף 5(ג) של החוק:
"מי שהוצא נגדו צו לפי סעיף 4 רשאי לפנות לבית המשפט תוך המועד שנקבע לסילוק היד כדי להוכיח שיש לו זכות להחזיק במקרקעין; הוכיח את זכותו - יבטל בית המשפט את הצו ואת מעשי ההוצאה לפועל שנעשו על פיו".
במקרה הנדון, אין טענה כזו, מצד המבקש, ואין בקשתו מוגשת מכוח הסעיף הזה כלל.
ב"כ המבקש ניסה, בהשלמת הטיעון, לשכנע כי העילה המפורטת בסעיף 5(ג) אינה היחידה האפשרית וכי ניתן לתקוף את הצו בבית משפט השלום גם בעילות אחרות הנוגעות לתנאים המקדמיים להפעלת סמכות הממונה. תיזה זו אינה מתיישבת עם לשונו הפשוטה והברורה של הסעיף.
עוד טוען ב"כ המבקש כי מדובר בעניין עובדתי שצריך לבררו, בקשר למועד התפיסה, ואין זה מסוג העניינים הראויים להתברר בבג"צ. על כך משיב עו"ד ששון, ובצדק, שאם כי בג"צ מתנהל בפרוצדורה ייחודית וללא חקירות נגדיות של המצהירים, בדרך כלל, אין זה אומר שבבג"צ לא ניתן להיזקק לנקודה עובדתית, ואוסיף שמשמעות קבלת טענת ב"כ המבקש תהיה כי בג"צ יזקק אך ורק לעתירות שבהן יש הסכמה מלאה בין הצדדים על כל העובדות, ובעליל לא אלה פני הדברים.
5. תהיתי, שמא ניתן לראות את המרצת הפתיחה ככזו המבקשת רק לקבוע מהו המועד האמיתי והנכון של התפיסה ולהצהיר על כך בלבד, בלא להיזקק לניסוחו של הסעד כפי שהתבקש, ובדרך זו "לרפא" את בעית הסמכות וליתן בידי המבקש הצהרה נקודתית, ככל שהוא זכאי לה, בענין המועד הרלוונטי, ואיתה יוכל ללכת לרשות, או שמא, לבג"צ, ולבקש להסיר את איום הצו מעליו בהסתמך על קביעה זו.
אפשר שדרך הילוך זו תהא פרקטית ותחסוך כפל התדיינות בין הצדדים שעלול להיווצר, אם אורה על דחיית בקשה זו בשלב כה מאוחר, בגלל שאלת הסמכות, אולם נראה לי, שהדבר יהווה פגיעה בזכויות וטענות מהותיות של המשיב.
כללי הדיון בבג"צ וההלכות הנוהגות שם שונות, כידוע, מאלה שבבתי משפט "רגילים" וכך, למשל, בעוד שבבג"צ טענתו של המשיב, כי פניית המבקש לבית המשפט נגועה בשיהוי ניכר (כ- 4 שנים ממתן הצו), יכול שתביא לדחיית העתירה מטעם זה בלבד, הרי בהליך הנוכחי ספק בעיני, אם ניתן יהיה לייחס משקל כה מכריע ומשמעותי דווקא לנקודה זו, אפילו אמצא שלגופם של דברים צודק המבקש בטענתו הבסיסית בהקשר למועד התפיסה.