השופטת ד' ביניש:
דיון נוסף זה בפסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220 (להלן: פסק דין א.ש.ת.), מניח לפתחנו פעם נוספת את הסוגיה שעמדה במרכזו של פסק דין א.ש.ת. והיא, האם ניתן לבסס תובענה ייצוגית על תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: תקנה 29).
רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים
1. בראשית הדרך - ביקשו העותרים לקבל אשרות כניסה עבור עובדים זרים לצורך העסקתם בישראל. בין העותרים היו חברות כוח-אדם העוסקות בהבאת עובדים זרים לישראל, חברות קבלניות המעסיקות עובדים זרים וכן אנשים פרטיים הנזקקים לסיעוד. כתנאי לקבלת אשרות הכניסה נדרשו העותרים להפקיד בידי המשיבה כתב התחייבות בו הצהירו על התחייבותם להעסיק את העובדים רק בעבודה שעבורה התקבל הרישיון ולדווח למשרד הפנים על כל עובד שיעזוב את מקום עבודתו. לכתב ההתחייבות נדרשו העותרים לצרף ערבות בנקאית אוטונומית וכן נדרשו העותרים להצהיר כי ידוע להם שמשרד הפנים יהיה רשאי לחלט את הערבות אם יופרו ההתחייבויות המפורטות בכתב ההתחייבות.
כנגד הערבות שנדרשו להפקיד, הגישו העותרים לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו תביעה נגד המשיבה. בד בבד עם תביעתם הגישו העותרים גם בקשה לאשר את תביעתם כתובענה ייצוגית לפי תקנה 29. העותרים ביקשו לייצג בתביעתם את כל אותם מעסיקים וחברות כוח אדם אשר נדרשו לקיים את התנאים שהציבה המשיבה על מנת לקבל אשרות כניסה עבור עובדים זרים.
בתביעה התבקש בית המשפט להצהיר על בטלות הדרישה להעמדת הערבויות וכן נתבקש בית המשפט להורות על השבת הערבויות שחולטו. העותרים ביקשו כי לצד הסעד ההצהרתי יורה בית המשפט גם על מתן פיצוי כספי בגין הנזקים העקיפים שנגרמו לעותרים ולקבוצה אותה הם מייצגים. בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת העותרים ואישר את תביעתם כתובענה ייצוגית. הבקשה אושרה הן לעניין מתן הסעד ההצהרתי והן לעניין מתן הסעד הכספי המבוקש. על החלטה זו הגישה המשיבה בקשת רשות ערעור לבית משפט זה, הרשות ניתנה, והבקשה נידונה כערעור.
2. בערעור טענה המשיבה הן ביחס לאפשרות העקרונית לאשר תובענה ייצוגית מכוח תקנה 29 והן ביחס להתאמת המקרה הקונקרטי לדיון במסגרת תובענה ייצוגית. במישור העקרוני טענה המשיבה כי אין מקום לעשות שימוש בתקנה 29 לשם הגשת תובענות ייצוגיות. לטענתה, לא לכך נועדה התקנה ואין זה ראוי להשתמש בתקנת סדר דין זו, שעניינה צירוף תובעים ידועים, כתשתית החוקית להליך המורכב ולתנאים המיוחדים הכרוכים בתובענות ייצוגיות. בנוסף טענה המשיבה, כי גם אם ניתן להגיש תובענה ייצוגית מכוח תקנה 29, הרי שאין מקום לעשות כן בתביעה נגד רשויות המדינה. במישור הקונקרטי טענה המשיבה כי המקרה דנן אינו מתאים לדיון במסגרת תובענה ייצוגית, בין השאר משום שלא הוכחה עילת תביעה במידה הנדרשת וכן משום שבמקרה דנן לכל תובע בנפרד יש מוטיבציה, וככל הנראה גם יכולת כלכלית, לנהל תביעה עצמאית ונפרדת. לפיכך, טענה המשיבה, ניהול תובענה ייצוגית בנסיבות המקרה דנן אינו הדרך היעילה ביותר לפתרון המחלוקת. העותרים - המשיבים בערעור - סמכו ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי אשר, כאמור, אישר את הגשת התביעה כתובענה ייצוגית מכוח תקנה 29.
פסק הדין בערעור
3. פסק הדין בערעור, שעליו סב דיון נוסף זה, ניתן בהרכב מורחב של חמישה שופטים. בפסק הדין נחלקו הדעות והובעו בו שתי גישות מרכזיות ביחס לתקנה 29. דעת המיעוט בפסק הדין גרסה כי ראוי שבית המשפט יאשר, בתנאים מסויימים, הגשת תובענות ייצוגיות מכוח תקנה 29. על פי דעת המיעוט, אין קושי לעשות שימוש בתקנה זו לצורך האמור. לעומת זאת, דעת הרוב קבעה, כי אין מקום לאשר הגשת תובענות ייצוגיות מכוח תקנה 29. לנוכח התוצאה אליה הגענו בדיון נוסף זה לא ראיתי צורך להכנס לנבכי הנימוקים השונים ולכן אביא, בקיצור נמרץ, את תמציתן של הדעות השונות שהובעו בפסק הדין ואפתח בהצגת עמדת המיעוט, שהיתה ללא ספק דעה כבדת משקל.
4. דעת המיעוט הוצגה באופן מפורט בפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן. לשיטתה, לנוכח החשיבות הרבה בקיומו של מוסד התובענה הייצוגית, ולנוכח היתרונות הרבים הגלומים במוסד זה, יש לאשר את השימוש בתקנה 29 ככלי להגשת תובענות ייצוגיות. בפסק דינה פרשה השופטת שטרסברג-כהן יריעה רחבה ומנימוקים מפורטים דחתה את הגישה הפרשנית הצרה שהציעה המשיבה לתקנה 29. לשיטתה של השופטת שטרסברג-כהן ראוי לפרש את התקנה באופן מרחיב, שיאפשר שימוש בתקנה לצורך הגשת תובענות ייצוגיות, לרבות תובענות נגד המדינה. בפסק דינה סקרה השופטת שטרסברג-כהן את יסודותיה של תקנה 29 והראתה כיצד, באמצעות כלים פרשניים שונים, ניתן למצוא ביסודות אלו את מרבית הכלים הנורמטיביים הדרושים להליך התובענה הייצוגית. השופטת שטרסברג-כהן סברה, כי ככל שימצא בית המשפט כי בתקנה 29 חסרים כלים נורמטיביים כלשהם, כי אז ניתן יהיה להשלימם בהשראת החקיקה החדשה הקיימת בתחום התובענות הייצוגיות, בהשראת העקרונות המשפטיים הכלליים המנחים אותנו ובהתאם להוראות חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980. בפסק דינה התייחסה השופטת שטרסברג-כהן גם להסדרת תחום התובענות הייצוגיות בחקיקה ובענין זה העירה כי:
"...ראוי שהמחוקק יסדיר את נושא התובענות הייצוגיות בהסדר כולל שיחול על כל התובענות הייצוגיות למיניהן לפי כל דין. כל עוד לא נעשה הדבר, אין לנו אלא לפרש באופן ראוי את החקיקה הקיימת..." (עמוד 253 לפסק הדין).
דעתה של השופטת שטרסברג-כהן לא היתה נוחה, איפוא, מהמצב הקיים. היא סברה אמנם שאין להתמהמה ויש לעשות שימוש בתקנה 29 לצורך הגשת תובענות ייצוגיות אך, עם זאת, יצאה בקריאה למחוקק לפעול למען יצירת הסדר כולל בתחום זה. עם סיום דיונה במישור העקרוני פנתה השופטת שטרסברג-כהן לבחון את המישור הקונקרטי ומצאה כי במקרה דנן התקיימו התנאים לאישורה של התובענה כייצוגית על פי תקנה 29 ועל כן סברה, כי דין הערעור שהגישה המשיבה להידחות.
5. הנשיא ברק הצטרף לפסק דינה של השופטת שטרסברג-כהן ואימץ את נימוקיה במלואם. כמו השופטת שטרסברג-כהן, גם הנשיא סבר כי תקנה 29 יכולה לשמש תשתית שעליה ניתן לבסס את מוסד התובענה הייצוגית. הנשיא הזכיר בפסק דינו גם את הסכנות הטמונות במכשיר התובענה הייצוגית אולם לדעתו, בתי המשפט בישראל מסוגלים לפתח את דיני התובענות הייצוגיות בדרך הלכתית באופן מאוזן וראוי. יצוין, כי גם הנשיא התייחס בפסק דינו לשאלה אם ראוי להמתין עד שהמחוקק יסדיר את נושא התובענות הייצוגיות בחקיקה באופן כולל. הנשיא ציין כי בדרך כלל, המתנה לפעולת המחוקק הינה שיקול המצדיק איפוק מצידו של בית המשפט אולם, במקרה דנן, התמהמה המחוקק יתר על המידה. בסיפא של פסק דינו הצטרף גם הנשיא לקריאה למחוקק לפעול בהקדם להסדרת נושא התובענות הייצוגיות.
6. אל מול דעותיהם של שני שופטי המיעוט ניצבו דעותיהם של שלושת שופטי הרוב. יש לציין, כי דעת הרוב לא היתה עשויה מקשה אחת ועל אף ששופטי הרוב הסכימו על תוצאתו האופרטיבית של פסק הדין הרי שהנמקתו של כל אחד מהם לתוצאה זו היתה שונה. בעוד השופט אנגלרד והמשנה לנשיא (בדימ') לוין היו חד-משמעיים בהשקפתם ביחס לאי-יכולתה של תקנה 29 לשאת על גבה את מוסד התובענה הייצוגית, הרי שהשקפתי שלי היתה "מתונה" יותר. השופט אנגלרד ציין כי:
"נקודת המוצא שלי היא כי ההסדר של תביעות קבוצתיות-ייצוגיות הוא עניינו של המחוקק הראשי. אין זה מתפקידו של בית משפט זה ליצור במסגרת תקנה של דיון בעלת היקף מצומצם הסדר מקיף ומפורט שיש לו השלכות מהותיות מרחיקות לכת למדי." (עמוד 279 לפסק הדין).
גם המשנה לנשיא לוין סבר כי אין מקום לקבוע על דרך הפסיקה את ההסדרים הנדרשים לצורך הגשתן וניהולן של תובענות ייצוגיות וכי ענין זה ראוי לו שיוסדר בחקיקה ראשית. המשנה לנשיא לא שלל ביצוע פרשנות דינמית לתקנה 29 אולם, לדבריו, "פרשנות דינמית אינה אקויולנטית למעשה של בריאה" (עמוד 283 לפסק הדין). ניתן לראות, איפוא, כי המשנה לנשיא לוין ואף יותר ממנו, השופט אנגלרד, שללו במפורש את האפשרות להשתמש בתקנה 29 ככלי להגשת תובענות ייצוגיות במובנן המודרני.
7. אני מצידי הבעתי דעה, כי במישור העקרוני יתכן שניתן להשתמש בתקנה 29 כתשתית למוסד התובענה הייצוגית אולם, ממספר טעמים, אין זה רצוי ואין זה ראוי לעשות כן, במיוחד בנסיבות הקיימות. אעמוד להלן בקצרה על הנימוקים שהנחו אותי בהחלטתי. בראש ובראשונה, יש לשוב ולהזכיר, כי על פי תכליתה המקורית לא נועדה תקנה 29 להנהיג את מוסד התובענה הייצוגית כמשמעותו היום. אכן, ענין זה לכשעצמו אין די בו כדי למנוע מבית המשפט מלצקת תוכן חדש לתקנה "אלא שלא בהכרח רצוי וצריך לעשות שימוש בכוחו הפרשני של בית המשפט כדי להתאים את הדין למציאות חדשה, כאשר ניתן למצוא פיתרון בדרך אחרת" (עמוד 269 לפסק הדין). שנית, הגם שניתן למצוא בתקנה 29 מאפיינים מובהקים השייכים לתחום התובענות הייצוגיות, אין ספק כי התקנה חסרה מספר כלים שהם הכרחיים לצורך ניהול תובענות כאלה. חסרונם של כלים אלו הוא ניכר ולשיטתי, הגם שאנו שואפים לעודד ולקדם את מוסד התובענות הייצוגיות בשל יתרונותיו הברורים, הרי שיש לכרוך את העידוד האמור בהבטחת העקרונות המרסנים את כוחו של מוסד זה. כפי שציינתי בפסק דיני, בגדר עקרונות אלו ייכללו כללי הפיקוח השיפוטי על אישורה של התובענה הייצוגית, סדרי הדין לניהולה, דרכי הוכחת הסעדים המבוקשים בה והאופן שבו יפקח בית המשפט על היקף הסעדים ועל סיום ההתדיינות. עקרונות אלו, הזוכים לטיפול מפורט בהוראות המיוחדות העוסקות בתובענות ייצוגיות בחוקים השונים, אינם באים לידי ביטוי בתקנה 29. לכן, על אף שבית המשפט יכול בדרך של פרשנות ליתן ביטוי לעקרונות אלו בתובענות שיוגשו מכוח תקנה 29, הרי הכר לקביעת הכללים והסייגים הוא כה נרחב עד כי איני סבורה כי ראוי יהיה לילך בדרך זו, אשר תקשה על הפעלתה של גישה אחידה ועלולה ליצור פגיעה ביציבות וחוסר וודאות משפטי.
עוד ציינתי בפסק דיני, כטעם נוסף שבעטיו סברתי כי יש להימנע מ"חקיקה שיפוטית" במקרה דנן, את המידע שהובא לידיעת בית המשפט ולפיו, סוגיית התובענות הייצוגיות נבחנת על ידי הממשלה כדי להביאה בפני הרשות המחוקקת לצורך הסדרתה בחקיקה כוללת ומקיפה. לנוכח הפעילות החקיקתית הצפויה, סברתי כי ראוי יהיה ליתן לרשות המחוקקת את ההזדמנות הנאותה לבצע את המלאכה באופן כולל ושלם.
ענין נוסף שהטרידני נגע לאישורן של תובענות ייצוגיות כנגד רשויות המדינה. השופטת שטרסברג-כהןוהנשיא סברו כי מן הראוי לאשר תובענות ייצוגיות גם נגד המדינה ועל ענין זה, כעיקרון, לא חלקתי עליהם. כפי שציינתי בפסק דיני, סבורה אני, כי אכן ראוי לפתח בשיטתנו "מסלול הגנה נוסף" על זכויות האדם והאזרח באמצעות הכלי של תובענה ייצוגית כנגד רשויות המדינה (ראו: עמוד 271 לפסק הדין). עם זאת, את פיתוחו של מסלול זה עלינו לבצע תוך שימת לב למכלול ההסדרים המשפטיים והחברתיים הקיימים אצלנו ויש להנהיג מסלול כזה תוך התאמה לשיטה בכללותה ולמסורת המשפטית הקיימת בה. שכן, לא למותר לציין, שעניינים אשר בארצות הברית למשל באו על פתרונם באמצעות הכלי של התובענה הייצוגית, טופלו בשיטתנו באמצעים אחרים, יעילים לא פחות, ואולי אף יותר (לענין זה ראו: עמוד 272 לפסק הדין).