1. בפני עתירה לקיום דיון נוסף בפסק-דינו של בית-המשפט העליון בע"א 361/00 עאזם ד'אהר נ' מדינת ישראל. בפסק-הדין התקבל, בדעת רוב, ערעורו של המשיב, במובן זה שנקבע כי על המדינה, היא העותרת בפני, מוטלת חובה לפצות את המשיב בגין נזקים שנגרמו לו כתוצאה מירי לעברו. ההליך הוחזר לבית-המשפט המחוזי לצורך השלמת הדיון במידת הנזק ובשיעור הפיצויים ולמתן פסק-דין משלים.
2. המשיב נפצע, ביום 7.7.1991, עקב פגיעת קליע בראשו. לפי גרסת התביעה, בשעה 18:00 לערך נסעו המשיב ובן-דודו בהאא ברכבו של האחרון (להלן: הרכב), בעיר ג'נין. הם הגיעו לצומת הסמוך לבניין הממשל האזרחי (להלן: הצומת), וחלפו על-פני מספר חיילים. אל עבר הרכב נורו מספר קליעי פלסטיק והם ניפצו את השמשה האחורית. המשיב נפצע קשה בראשו, ובהאא, שהיה הנהג, נפצע קל. הירי בוצע, לפי גרסת התביעה, על-ידי סרן יואב, מי שהיה מפקד הכוח ששהה בצומת. נטען, כי היה זה ירי רשלני, לעבר מכונית שנסעה לתומה בשעה שבאזור לא היתה כל התרחשות יוצאת-דופן. גרסת המדינה היתה אחרת: לדבריה, קליעי פלסטיק אמנם נורו על-ידי סרן יואב, אלא שהדבר היה במהלך פיזור התפרעות אלימה באזור; הירי בוצע, לטענתה, לא יאוחר מן השעה 17:00, והוא כוון לעבר המתפרעים ולא לעבר כלי רכב כלשהו, מה גם שבאותה עת היה הצומת חסום לגמרי, ואף רכב לא חלף ולא יכול היה לחלוף בו. המדינה הוסיפה וטענה כי מכל מקום הירי לא היה רשלני, וכי הוא נתבצע במסגרת "פעולה מלחמתית", כמשמעות מונח זה בסעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952.
3. בית-המשפט המחוזי דחה את התביעה. המשיב ערער על פסק-הדין לבית-המשפט העליון, וערעורו נתקבל, כאמור, בדעת רוב. המשנה לנשיא א' מצא (אליו הצטרף המשנה לנשיא מ' חשין) קבע, כי הובאו די ראיות, לכאורה, על מנת לבסס את טענת המשיב כי הוא נפגע בעת שהוסע ברכבו של בהאא, ביום 7.7.1991 בשעות אחר-הצהריים, בצומת. עוד נקבע, כי אף שהשעה המדויקת בה ארעה הפגיעה לא התבררה לאשורה, אין לשלול את האפשרות שהיה זה בשעה שכוח החיילים בפיקודו של סרן יואב פעל בצומת. מחדלה של המשטרה בבדיקת הממצאים הפיזיים ברכב - כך נפסק - מהווה נזק ראייתי שיש בו כדי להעביר למדינה את נטל השכנוע באשר לסוג הקליעים שפגעו ברכב ובאשר לשאלת התאמתם הבליסטית לנשקו של סרן יואב. בית המשפט העליון הוסיף וקבע, כי בנסיבות המקרה לא הוכח שירי קליעי פלסטיק היה אמצעי סביר, וכי מכל מקום, אין לקבוע שאופן ביצוע הירי לא חרג מגדר הסביר. נפסק, כי אין מקום לסווג את פעילותם של החיילים, במקרה זה, כ"פעילות מלחמתית". השופט א' א' לוי, בדעת מיעוט, סבר כי יש לדחות את ערעורו של המשיב. לשיטתו, אין עילה להתערב בבחירתו של בית-המשפט המחוזי להעדיף את גרסת החיילים על-פני גרסת התביעה. השופט לוי פירט את התהיות העולות, לדעתו, מעדויותיהם של עדי המשיב, והוסיף וקבע כי אין מקום להחיל בענייננו את דוקטרינת הנזק הראייתי.
4. העתירה לדיון נוסף מופנית כנגד נדבך אחד, מרכזי, בפסק-דינו של בית-המשפט העליון (דעת הרוב) - ובו נתמקד. המדובר בבחירה להחיל את דוקטרינת הנזק הראייתי, בפן הראייתי-דיוני שלה, על המקרה. במה דברים אמורים? יומיים לאחר התאונה, הובא הרכב על-ידי אחיו של בהאא - עלאא שמו - למשטרת ג'נין. עלאא מסר דיווח על האירוע, והודעתו נרשמה על-ידי שוטר ששמו בשארה. זה האחרון גם ערך דו"ח בנוגע לסימני פגיעה ובנוגע לכתמי דם שראה ברכב. דא עקא, שהרכב לא נבדק על-ידי מומחה המחלקה לזיהוי פלילי של המשטרה (מז"פ), ועלאא הוא שצילם, לבקשת השוטר, את סימני הפגיעה ברכב ואת כתמי הדם. צילומים אלה העלו אך נתונים "שבריריים" (כלשונו של בית-המשפט המחוזי), ובין המומחים מטעם הצדדים נתגלו הבדלי גישות לגבי מקור הפגיעות, סוגן ומספרן. בסופו של יום - כך נקבע בפסק-הדין נשוא העתירה - נוצר מצב של "תיקו ראייתי".
בית-המשפט העליון קבע כי אי-ביצוע בדיקה של הרכב על-ידי מומחה מז"פ היווה מחדל רשלני, וזאת אף בהתחשב בעומס האירועים ובטענה כי חוקרי המשטרה העריכו שהמשיב נפגע במסגרת עימות פנימי בין תושבי העיר ג'נין ולא מירי של חיילי צה"ל. בית-המשפט הדגיש כי מדובר במקרה רציני שבו "בדיקת המכונית היוותה אמצעי חיוני במסגרתה של החקירה, ואי-קיום הבדיקה מהווה מחדל רשלני של המשטרה". עוד צוין כי אף השוטר בשארה העיד שעל-פי הנהלים שנהגו בתחנה, צריך היה להעמיד את הרכב לבדיקה של מומחה מז"פ. "בדיקת המכונית" - כך נפסק - "לא חייבה השקעת מאמצים יוצאי-דופן, או נטילת סיכון בהוצאת המומחה אל השטח, שכן המכונית הובאה עד לחצר המשטרה...". מחדלה הרשלני של המשטרה, כך הוסיף בית-המשפט וקבע, שלל מהמשיב - שלא היה ביכולתו לבצע בדיקה כאמור - ראיה בעלת פוטנציאל לביסוס טענתו כי הוא נפגע מקליע פלסטיק שנורה מנשקו של סרן יואב: "בדיקת שרידי הירי בידי מומחה מז"פ עשויה היתה להעמיד לרשות המערער [המשיב - א' ר'] את הראיה האולטימטיווית שבכוחה לאשש, או לשלול, את טענתו כי נפגע מירי של כדור פלסטיק". בית-המשפט הדגיש, כי "הצבא והמשטרה הם אורגנים של המדינה והיא הנושאת באחריות למעשיהם ולמחדליהם. במחדלה לבדוק את המכונית בידי מומחה מז"פ שללה המשטרה מן המערער את הראיה המרכזית שנדרשה לו להוכחת טענתו כי נפגע מקליע פלסטיק שנורה על-ידי סרן יואב". לפיכך, נפסק כי נטל השכנוע ביחס לנסיבות האירוע מוטל על המדינה, שהיא, והמערער, הם צדדים ישירים הן לתביעת הנזיקין והן לגרימת הנזק הראייתי. בדרכו למסקנה זו ציין בית-המשפט כי אף שההלכה בדבר הנפקות הראייתית של גרימת נזק ראייתי יושמה עד כה רק בתביעות שעילתן רשלנות רפואית - בדרך-כלל ביחס למחדלים ברישום רפואי - הרי ש"הרציונלים שביסודה חלים גם בתביעות מסוגים אחרים ואין הצדקה עניינית להגבילה להקשר הרפואי בלבד". בית-המשפט עמד על כך שהנזק הראייתי הוסב גם לסרן יואב, שבשל מחדלי המשטרה נבצר ממנו לסתור את הטענה כי המשיב נפגע מקליע פלסטיק שנורה על-ידו.
השופט לוי סבר, כאמור, כי בנסיבות המקרה אין תחולה לדוקטרינת הנזק הראייתי. לדבריו, לא היה זה בלתי-סביר, מבחינת המשטרה, להשהות את החקירה עד לשמיעת עדות מקיפה מפיו של בהאא, שהיה עד ראייה שנכח בזירת האירוע - להבדיל ממצב בו העובדות היחידות שנטענו באזני החוקר הובאו מפי השמועה ומכלי שני (עלאא), והן העלו תמיהות ונסתרו בדברי החיילים. דא עקא, שבהאא השתהה מספר חודשים עד שהגיע למסור את גרסתו במשטרה, ועל כן, לפתחו רובץ האשם לכך שלא ניתן היה לחקור בזמן-אמת את נסיבות פציעתו של המשיב. העמדה לפיה היה על המשטרה לבדוק את הרכב על-ידי מומחה מז"פ על בסיס גרסתו של עלאא - כך סבר השופט לוי - מטילה על המדינה נטל המעמיד אותה "במצב נחות במידה ניכרת מזה בו ניצב בעל דין רגיל, ואינני סבור כי תוצאה זו עושה צדק עם המשיבים, וככזו היא אינה רצויה".
5. המדינה סבורה כי בפסק-הדין נשוא העתירה נקבעה הלכה חדשה וקשה, שמשמעותה הטלת חובה על רשויות החקירה ליצור ראיות במסגרת חקירה פלילית, לטובת תובע פוטנציאלי בתביעה אזרחית (ואף לטובת נתבע פוטנציאלי באותה תביעה), שאם לא תעשה כן, תקום תחולה לדוקטרינת הנזק הראייתי בפן הראייתי-דיוני שלה. חובה זו, כך מדגישה המדינה, מוטלת לפי פסק-הדין גם מקום בו סבורה הרשות כי הדבר אינו נחוץ לצורך ההליך הפלילי, ומקום בו יש בידי התובע עצמו ליצור את אותן ראיות. בכך יש, לטענת המדינה, משום הפיכתה ל"קבלן חקירות פרטי" ו"אספן ראיות" של המתדיין האזרחי, תוך הטלת נטל "כבד מנשוא", כלשונה, וחשש ליצירת הרתעת-יתר. המדינה סבורה כי פסק-הדין משקף הרחבה של גבול התערבותו של בית-המשפט בשיקול דעתן של רשויות החקירה בעניין המצוי בלב תחום עיסוקן ומומחיותן, והוא עלול להביא לכך שהרשויות יכוונו את פעולתן בהתאם לשיקולים זרים לחקירה הפלילית. המדינה מעלה את החשש פן לנוכח ההלכה שנקבעה בפסק-הדין, תועלה טענה בדבר העברת נטל השכנוע בתיקים רבים שבהם נתבעת המדינה בגין פעילות צה"ל או המשטרה, זאת כאשר למדינה אין יתרון ראייתי אמיתי, והעברת הנטל תחרוץ, למעשה, את גורל התביעה.
6. דין העתירה להידחות. סעיף 30 לחוק בתי-המשפט, תשמ"ד-1984, קובע שני תנאים אשר בהתקיימם - במצטבר - יורה בית המשפט על קיומו של דיון נוסף: תנאי אחד הוא, קיומה של הלכה חשובה, קשה, חדשה או כזו העומדת בסתירה להלכה קודמת של בית-המשפט העליון. התנאי האחר הוא, כי אותה הלכה מצדיקה, בהתחשב במכלול הנסיבות, דיון נוסף בה (דנ"א 2757/04 יוסף נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(2) 1476).
בפסק-הדין נשוא העתירה לא יצר בית-המשפט העליון הלכה חדשה "יש מאין", אלא פיתח - והרחיב - את ההלכה הידועה בדבר הנפקויות הראייתיות-דיוניות של גרימת הנזק הראייתי. הדברים בוארו בפסק-הדין: בית-המשפט תיאר את ההלכה המיוסדת לפיה "מקום שבו נתבע גורם ברשלנותו נזק ראייתי לתובע - כלומר, פוגע ביכולתו של התובע להשתמש בראיה שלכאורה הינה בעלת פוטנציאל לביסוס איזו מן הטענות העובדתיות שעליהן מבוססת תביעתו - עשוי בית-המשפט להטיל על הנתבע את נטל השכנוע להיותה של אותה טענה עובדתית בלתי-נכונה". הלכה זו - כך ציין בית-המשפט - "מבוססת בעיקרה על שיקולי צדק ועל הצורך החברתי בהרתעת נתבעים פוטנציאליים מפני איבוד ראיות". בית-המשפט ציין, אמנם, כי "בפסיקת בית-המשפט העליון יושמה ההלכה, עד כה, רק בתביעות שעילתן רשלנות רפואית, ולרוב בהתייחס לאי-עריכתן, חסרונן או אובדנן של רשומות רפואיות". עם זאת, הדגיש בית-המשפט כי "הרציונלים שביסודה [של ההלכה] חלים גם בתביעות מסוגים אחרים ואין הצדקה עניינית להגבילן להקשר הרפואי בלבד". בית-המשפט הפנה, בהקשר זה, לפסקי-הדין שניתנו בע"א 9328/02 מאיר נ' לאור, תק-על 2004(2) 837 (מפי המשנה לנשיא ת' אור) ובע"א 8858/02 מדינת ישראל נ' זהווה, תק-על 2004(2) 2588 (מפי השופטת ד' דורנר). הנה כי כן, ענייננו כאן, בעיקרו של דבר, בפיתוח ההלכה הקיימת ובהרחבת תחומי התפרסותה. כידוע, יישומה של הלכה, ואף פיתוח שלה, אין בו, ככלל, כדי להצדיק דיון נוסף (דנ"א 8349/03 יואב רובינשטיין ושות' חברה לבנין פיתוח ומימון בע"מ נ' פקיד שומה למפעלים גדולים, תק-על 2004(2) 3186), ואף אם יש חידוש בהלכה שנפסקה, המרחיב במידת מה את גדריהן הפרשניים של ההלכות הקודמות - אין בכך די (דנ"פ 64/98 הלדשטיין נ' מדינת ישראל, תק-על 98(2) 12).
7. המדינה גורסת כי אין "כל מקור בדין שמסמיך את המשטרה לסייע למתלונן, נפגע עבירה, או כל צד אחר, באיסוף ראיות לצורך הוכחת טענותיו בהליך אזרחי, ולבצע חקירה פלילית שתכליתה היא איסוף ראיות לצורך הליך פלילי". סבורני, כי בטענה זו לא דקה המדינה פורטא. ברי, שפסק-הדין לא בא לחייב את המדינה לקיים חקירת פליליות לצורך הליך אזרחי עתידי. פסק-הדין אינו נשען אלא על חובתה של המשטרה למלא את תפקידה במיומנות ובסבירות, על-פי הסמכויות הקנויות לה בדין. פסק-הדין קובע, כי מקום בו המדינה אינה פועלת על-פי אותן סמכויות - אי-פעולה העולה כדי התרשלות - והדבר מעמיד בעל-דין בהליך אזרחי מול המדינה בנחיתות ראייתית ובלא יכולת להוכיח טענה העומדת בבסיס תביעתו, יועבר נטל השכנוע אל המדינה, לעניין טענה זו.
אינני סבור כי יש בסיס לחשש המועלה על-ידי המדינה, כי בעקבות ההלכה שנקבעה בפסק-הדין נשוא העתירה, יחדרו שיקולים זרים להליך החקירה. הרשות חופשית להפעיל את שיקול דעתה בגדרי סמכויותיה, וכל עוד שיקול-דעת זה אינו חורג ממתחם הסבירות - לא תקום תחולה לדוקטרינת הנזק הראייתי. כפי שהדגיש בית-המשפט בפסק-הדין נשוא העתירה, "החלת הדוקטרינה של נזק ראייתי על ענייננו מותנית בקביעה, כי מחדלה של המשטרה לבדוק את המכונית היה, בנסיבות העניין, מחדל רשלני" (ראו גם ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' פינטו, תק-על 2002(3) 2648; ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה(3) 117). בית-משפט זה פסק, לא מכבר, כי אין מניעה להטיל אחריות בנזיקין על המשטרה בגין אי-מניעת מעשים פליליים (ע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' וייס, תק-על 2004(2) 1918). הדגשנו שם, כי תפקידה של המשטרה, בראש ובראשונה, הוא למנוע פשע, וכי עליה לעשות כן בזהירות ראויה ובמיומנות הולמת, שאם לא כן, עשויה לקום לפרט הנפגע מכך עילת תביעה בנזיקין. במסקנה זו, כך ציינו, תומכים שיקולים של צדק ושל יעילות. עם זאת, הבהרנו כי בטרם תמצא המדינה חבה בנזיקין בגין מחדל במילוי תפקידיה, יש להביא בחשבון גם שיקולים כגון משאביה המוגבלים של המשטרה והצורך בקביעת סדרי עדיפויות וקדימויות בביצוע משימותיה. יש ליתן את המשקל הראוי לשיקול הדעת הנתון לה - הנובע מטיבו וטבעו של התפקיד - בהקצאת כוחות ובנקיטת אמצעים מתאימים למיגור הפשע. יש להישמר מפני הרתעת-יתר בביצוע תפקידי המשטרה. נראה כי הדברים הללו יפים, בעיקרון, גם לענייננו. כפי שהטלת אחריות בנזיקין, באותם מקרים שבהם סטתה המשטרה ממתחם הסבירות הרחב השמור לה, אין בה כדי להסיט את שיקול-דעתה של המשטרה ולפגוע במילוי תפקידה - ההיפך הוא הנכון - כך גם אין סיבה לסבור כי העברת נטל השכנוע למדינה, מקום בו הוכח מחדל רשלני מצדה אשר גרם לנזק ראייתי, תביא לתוצאות שליליות כאמור.
8. בדברים אלה שאמרנו טמונה גם התשובה לטענת המדינה, כי צפויה "הצפה" של בתי-המשפט בטענות הנוגעות להעברת נטל השכנוע מכוח דוקטרינת הנזק הראייתי, כמו גם לטענת המדינה, כי ההלכה שנפסקה עשויה להתפרש כאילו מוטלת על המשטרה "חובה אבסולוטית לחקור עד תום, כל תלונה שמוגשת לה, ולמצות את כל כיווני החקירה, גם מקום שאין הדבר דרוש לפי שיקול דעתה של הרשות החוקרת". אינני סבור כי יש בסיס לפרשנות כזו של ההלכה. דבריו של בית-המשפט העליון היו מפורשים: רק בנסיבות שבהן התרשלה הרשות החוקרת במילוי תפקידה - תקום עילה להחלת דוקטרינת הנזק הראייתי; וברי בעיני, כי הקביעה האם אכן התרשלה המשטרה תיעשה על-פי כל אמות המידה שנקבעו זה מכבר בפסיקה, כאשר ברגיל ייטה בית-המשפט לכבד את שיקול-דעתה המקצועי של המשטרה.
ודוק: הנפקות הראייתית של דוקטרינת הנזק הראייתי באה לכלל ביטוי בהעברת נטל השכנוע. אין בה כדי לפטור את התובע מהוכחת היסודות הנוספים של עילת התביעה שלו, ככל שאלה מצויים מחוץ להיקף הנטל המועבר. קיומו של נזק ראייתי אינו גורע מן היסודות הקבועים בדין לקיומה של עוולה.
9. אשר לטענת המדינה כי לא היה מקום להחיל במקרה זה את דוקטרינת הנזק הראייתי, מן הטעם שהמשיב יכול היה, בעצמו, ליצור את אותן ראיות חסרות - אינני סבור כי בטענה זו די כדי להקים עילה לדיון נוסף. יצוין, כי בית-המשפט העליון קבע בפסק-הדין כי "ביצוע בדיקה כזאת נבצרה מיכולתו". בדומה, גם טענות המדינה בדבר יישומה של ההלכה בנסיבות המקרה הקונקרטי, אינן מהוות עילה מספקת לדיון נוסף. ראוי להזכיר, כי הקו המנחה הוא ש"שופט לא יורה על קיומו של דיון נוסף אלא במקרים נדירים וחריגים, והמקרים שבהם יקויים דיון נוסף מעטים-שבמעטים הם, נער יספרם" (דנ"א 3113/03 א.מ. חניות (ירושלים) נ' עיריית ירושלים, תק-על 2003(2) 3599), וכי "ככלל, דיון נוסף יינתן רק כאשר קיים צורך ממשי ומיידי בתיקונה או בבחינתה החוזרת של הלכה חדשה, חשובה או קשה, שנפסקה בבית-המשפט העליון, וכאשר ברור כי הצורך האמור גובר על הצורך הנגדי בסופיות הדיון ובניצול יעיל של משאביו השיפוטיים המוגבלים של בית-המשפט" (דנ"א 2596/02 חברת הדרי החוף מספר 63 בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין מחוז באר-שבע, תק-על 2004(1) 2695). לא מצאתי כי המקרה שבפנינו בא בגדר אותם מקרים.
מן הטעמים האלה, העתירה נדחית.
ניתן היום, ג' בניסן התשס"ה (12.4.05).
ש ו פ ט
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.