פסק-דין בתיק דמ"ש 5083-10

1.         זוהי תביעה בדיון מהיר, לתשלום שכר עבודה ופדיון חופשה. כמו כן ביקשה התובעת לקבל פיצוי על עוגמת נפש.

2.         התובעת עבדה כמלצרית תקופה קצרה, בשלהי שנת 2009 (12-11/09), במסעדת וילנדרי (הנתבעת 1 להלן: המסעדה) השייכת לנתבע 2. סמוך לסיום השנה האזרחית הודיעה התובעת למר אסף אריאל כי לא תוכל לעבוד בסילבסטר. התובעת לא המשיכה לעבוד לאחר מכן. המסעדה, למעשה, הפסיקה לפעול כארבעה חודשים לאחר מכן כיוון שנקלעה לחובות כבדים. כנגד הנתבע 2 מתנהלים הליכים בהוצאה לפועל ויש לו איחוד תיקים.

3.         לטענת התובעת, עבדה מיום 15.11.09 ועד 29.12.09. היא עבדה בהיקף של 4 או 5 משמרות בשבוע. לא שולם לה, למעשה, כל שכר על ידי אסף אריאל, שהיה מעסיקה בפועל. הוריה הפתיעו אותה ובאו לבקרה מאוקראינה בסמוך לסילבסטר והיא ביקשה להיות איתם ולא לעבוד בסילבסטר. על בקשתה זו נענתה בפיטוריה ע"י מר אסף אריאל. שכר עבודה, כאמור, לא שולם לה וכל שקיבלה היה טיפים. אכן נכון שבחודש דצמבר היו שיפוצים במסעדה, אך היא עבדה בחודש זה באופן מלא. היא ביקשה לצלם את יומן הפעילות השוטפת של המסעדה בה נרשמו המשמרות שבהן עבדה אך היא גורשה בבושת פנים. לא זו אף זו, לא שולם לה שכר למעט טיפים שקיבלה מהסועדים. היא אף לא קיבלה תלושי שכר. בנסיבות אלה ראוי לחייב את מר אריאל בפיצוי על עוגמת נפש בשיעור גבוה.

4.         לטענת הנתבעים יש למחוק את נתבע מס' 2, אין מקום להרמת מסך , אין לחייבו באופן אישי. בכל אופן התובעת קיבלה טיפים בשיעור גבוה מעל השכר השעתי עליו סוכם עמה. התובעת עזבה את המסעדה עובר לסילבסטר, מועד בו נזקקו לכל עובד ולכל מי שיכול היה להושיט יד, כדי לסייע בפעילות הרבה שהיתה במסעדה באותו יום. לא זו אף זו, בחלק נכבד מחודש דצמבר היתה המסעדה סגורה לרגל שיפוצים שנערכו בה. המסעדה נפתחה רק במחצית השניה של חודש דצמבר. בכל אופן, לאחר סיום עבודתה התייצבה התובעת במסעדה, הפריעה לפעילות ונקטה באלימות כלפי מנהל המקום.

5.         אציין כי לאחר הדיון ובהתאם למה שנקבע בהחלטה במהלך הדיון, המציא ב"כ הנתבעת את יומן העבודה השוטף של המסעדה המתייחס לתקופה הרלבנטית (להלן: היומן) וכן תצהיר מרו"ח יעקב חסון ואסמכתאות המצביעות על שיפוצים שנערכו במסעדה בחודש 12/10. בעקבות הגשת היומן  ביקשו הצדדים להשלים חקירה ואכן נערכה ישיבת הוכחות נוספת בה נחקר מר אסף אריאל ביום 18.3.12. רו"ח לא הגיע לאותה ישיבה ובסופו של דבר ויתרו הצדדים על חקירתו. 

הכרעה

6.         בענין הרמת המסך לא מצאנו שיש הצדקה במקרה זה לסטות מדרך המלך והיא ההפרדה בין חברה לבעליה. בדין נקבע עילות להרמת מסך ואלה לא הוכחו כאן. אכן נכון כי נתבע מס' 2 היה הבעלים והמנהל של המסעדה אך אין בכך כדי להטיל עליו אחריות אישית. לא מצאנו גם הצדקה אחרת לחייב את הנתבעת 2 באחריות אישית לחובות הנתבעת 1. לנוכח זאת התביעה כנגד נתבע מס' 2 נדחית.

7.         כאמור בפנינו העידו התובעת ועד נוסף מטעמה בשם מיכאל  ומנגד העיד מר אריאל אסף. מעיון ביומן המתייחס לתקופת העבודה של התובעת עולים פרטים חשובים ומהותים לתובענה דנן. אציין כי היומן נראה אותנטי הוא מתייחס לתקופה ארוכה וניתן ללמוד ממנו על פעילות המסעדה בתחומים רבים ובין היתר בקשר להעסקת המלצרים והתשלומים ששולמו להם.  מר אריאל העיד  כי השכר עליו הוסכם עימה היה 25 ש"ח לשעה. הסיכום היה שהמלצרים בסוף כל משמרת יחלקו את הטיפים שנצברו בקופה ביניהם. ככל ששכרם יפחת מסכום של 25 ש"ח לשעה, אזי תשלים להם המסעדה לסכום הנ"ל (דהיינו לסכום של 25 ש"ח לשעה). כאשר הטיפים שנצברו בסוף המשמרת בקופה עלו על הסכום השעתי הנ"ל הרי שהמלצרים היו זכאים לכל מה שנצבר בקופה (אף אם חלוקת הסכום בין המלצרים היתה מביאה לכך שלכל שעת עבודה קיבלו סכום הגבוה מ 25 ש"ח לשעה).  התובעת קיבלה טיפים מלקוחות בתקופת עבודתה  בסכום לא ידוע.התובעת קיבלה השלמות מקופת המסעדה בהתאם לאמור. דברים אלה של מר אריאל עשו עלינו רושם מהימן והם נתמכים למעשה בנתונים העולים מהיומן.

8.         התובעת טענה כי עבדה בחודשים נובמבר ודצמבר כאשר את שכרה היא חישבה כאילו עבדה באופן מלא, בתקופה זו בהיקף של כארבע משמרות בשבוע מידי שבוע, כאשר בחודש נובמבר עבדה 3 משמרות כנסיון ועוד 8 משמרות ואילו בחודש דצמבר עבדה 10 משמרות. לטענת הנתבעת היתה המסעדה סגורה לרגל שיפוצים, כשבועיים בחודש דצמבר. התובעת אכן סיפרה שהיו שיפוצים אך אלה בוצעו תוך כדי פעילות המסעדה וזו לא נסגרה לתקופה כ"כ ארוכה. מעיון ביומן המסעדה, עולה כי המסעדה היתה סגורה ולא היתה בה פעילות, למצער במשך שבועיים  מיום 1.12.09 ועד 14.12.09. מהחשבוניות שהגישה הנתבעת לאחר הדיון, אכן עולה כי נקנו על ידי הנתבעת באותה תקופה ציוד רב, בקשר לשיפוץ המסעדה וכן שולמו על ידה תשלומים בקשר לשיפוץ האמור. בענין זה אפוא אני מעדיף את טענות הנתבעת ומר אריאל על פני טענות התובעת.

9.         עוד עולה מהיומן כי התובעת החלה למעשה את עבודתה כמתלמדת ביום 12.11.09 שם מופיע שמה לראשונה ונרשם כי התלמדה במשך שעה. נציין כי שמה של התובעת ביומן מופיע כ:  "אירה" כפי שגם נאמר לנו בדיון. 

מהיומן עולה כי למתלמדים לא שולם שכר העבודה. יום העבודה הראשון בו התלמדה התובעת היה 12.11.09 כאמור. ביום זה נרשם כי שעות עבודתה היו מ 18.00 עד 19.00. מהיומן עולה כי מידי יום נרשמו בו העובדים שעבדו כמלצרים ושעות עבודתם. נציין כי הנתונים ביומן אודות : המלצרים שעבדו בכל יום, שעות העבודה והשכר שהושלם (כאשר צריך היה להשלים כאמור) נרשמו על ידי המלצרים עצמם (ראה עדות מיכאל פרוט' עמ' 9 ש' 26-22, ועדות אסף אריאל עמ' 16 ש' 25-24) מעיון ביומן ניכר כי מדובר בכתבי יד שונים (בזמנים שונים). כן עולה כי בחלק מהימים כאשר הטיפים שנאספו לקופה, לא היה בהם להשלים לשכר העבודה של 25 ש"ח ואז שולם מקופת המסעדה השלמה לסכום של 25 ש"ח לפי שעות העבודה . כן נרשם הסכום ששולם לכל אחד מהמלצרים. כך למשל ביום 17.11.09 נרשם כי התובעת עבדה 4 שעות וקיבלה השלמה בסך 35 ש"ח. לעומת זאת ביום 19.11.09 עבדה התובעת 6 שעות אך לא קיבלה כל השלמה, ככל הנראה מאחר והכספים שנאספו בקופה וחולקו בין המלצרים עלו על שכר שעתי של 25 ש"ח. בענין זה העיד  מר אסף אריאל כי החישוב של שכר המלצרים נעשה מידי יום, ומידי יום שולמה להם התמורה מקופת המסעדה, ככל שהיה צריך להשלים לסכום הנ"ל. אף בענין תשלומים ששולמו מקופת המסעדה, כפי שנרשם ביומן, אני מעדיף את גרסת מר אריאל על פני גרסת התובעת שטענה שלא שולם לה כלום מקופת המסעדה.

אין לראות את הטיפים כשכר עבודה על פי הפסיקה הואיל ולא התמלאו התנאים בהם ניתן לראות טיפ כשכר עבודה וראה פסק הדין של כב' הנשיא בדימוס ס. אדלר בענין  ע"ע (ארצי) 300113/98 ד.ג.מ.ב נ' ענבל מלכה בין היתר כיוון שהדבר לא נקבע בהסכם ברור בכתב וכיוון שהטיפים לא עברו דרך קופת המסעדה ולא ניתן לברר כמה כסף שולם על חשבון הטיפים. לנוכח זאת זכאית התובעת לשכר עבודה בהתאם לשעות העבודה המפורטות ביומן בהם עבדה. יש להפחית כמובן את ההשלמות ששולמו בפועל כאשר אלה כתובות ביומן.

10.        מעיון ביומן עולה אפוא כי התובעת עבדה לראשונה כמתלמדת ביום 12.11.09 שעה אחת. מכאן ואילך היו המשמרות והשכר ששולם לה כדלקמן:

א.         16/11 - 5         18.15-23.15.

ב.         17/11  -   4 שעות אירה קיבלה 35.

ג.          19/11 - 6 שעות

ד.         23/11  - 5.5 שולם 90

ה.         14/12  - 6          00.00-19.00 שולם 70.

ו.          16/12 - 4 שולם 50