1. לאחר שעיינתי בבקשה לרשות ערעור ובנספחיה, בתשובות המשיבה 1 וב"כ המשיבים 2-4 ובתגובה לתשובה, הגעתי לכלל מסקנה כי יש מקום לקבל את הבקשה אך בעניין אחד ולדחות את עיקרה, כפי שיפורט להלן.
2. עניינה של הבקשה לרשות ערעור בהחלטתו של בית-משפט השלום בירושלים לבטל פסק דין שניתן בהיעדר הגנה בתאריך 9.6.04 בתביעה שהגישו המבקשים נגד המשיבים, על פיו הורה בית-המשפט לתקן את תקנון הבית המשותף ברח' בית וגן 71, הרשום כחלקה 19 בגוש 30166 (להלן: הבית), באופן שגג הבית והזכות לבנות על הגג יוצמדו לדירה מס' 5, שבבעלות המבקשים.
3. המדובר בבית שבו 5 דירות, שאחת מהן (דירה מס' 5) רשומה על שם המבקשים ומוחזקת על ידם. המבקשים טענו בכתב התביעה שהגישו לבית-משפט קמא, כי בעת שרכשו את דירתם הוסכם בינם לבין הקבלן ובעלי המקרקעין, שגג הבית יהיה צמוד לדירתם והם אף יהיו זכאים לבנות עליו בעתיד. טענת המבקשים בכתב התביעה היא, כי בשל טעות לא נרשמה הצמדת הגג לדירתם בעת שהבית נרשם כבית משותף, ובית-המשפט התבקש לתקן טעות זו על-ידי תיקון תקנון הבית המשותף.
המבקשים הגישו בקשה למתן פסק דין בהיעדר הגנה, וטענו בה כי מקצת הנתבעים קיבלו את כתב התביעה ולא התגוננו (המשיבים 1, 4 ו- 5) והשאר מסכימים לקבלת התביעה (המשיבים 2 ו- 3). בתאריך 9.6.04 ניתן פסק הדין על-פי הבקשה.
4. אשר לדירה מס' 1, הרשומה על שם המשיבה 1, ישיבת ישמח לב ותורה, בעת הדיון בבית-משפט קמא נראה, כי המשיבה 1 מוכנה להסכים עם פסק הדין המקנה למבקשים את הזכויות בגג הבית. לכתב הטענות האחרון שהוגש על-ידי המבקשים (תשובה לתגובה) צורף מכתב של הרב פנחס עובדיה, מנהל הישיבה, מיום 12.10.04, לפיו הוא חוזר בו מן האמור בתצהיר שערך בתמיכה לבקשה לביטול פסק הדין. הרב הנ"ל לא התייצב לדיון בבקשה לביטול פסק הדין, ואף לא נציג אחר של המשיבה 1, ולא ניתן היה לבאר את פשר הסתירה בין האמור בתצהיר התומך בבקשה לביטול פסק הדין ובין המכתב התומך בתוכן פסק הדין.
במצב זה, לא היה מקום לביטול פסק הדין שניתן נגד המשיבה 1. אף אם אין לראות במכתב הנ"ל מיום 12.10.04, החתום על-ידי מנהל הישיבה, משום חזרה פורמאלית מן הבקשה לביטול פסק הדין, די בכך שנציג הישיבה לא התייצב להיחקר על התצהיר שהוגש בתמיכה לבקשה לביטול פסק הדין. בהיעדר התייצבות כאמור, בנסיבות העניין, יש לראות את המשיבה 1 כמי שחזרה בה מן הבקשה לביטול פסק הדין. כך גם עולה ממכתבו של הרב פנחס עובדיה מיום 24.2.05 ששוגר לבית-משפט זה, לפיו "
הצהרתי כבר בעבר ושוב אני עושה זה: כי ישיבת ישמח לב ותורת משה מבטלת את תביעתה נגד מר חיים גולבנציץ ואשתו...".
לפיכך, יש לבטל את אותו חלק בהחלטה של בית-משפט קמא המבטל את פסק הדין מיום 9.6.04 נגד המשיבה 1.
5. אשר לדירה מס' 2, זו רשומה על שם המשיב 5, ששון דוד סולימאן, שלא התנגד לקבלת התביעה ולא ביקש את ביטולו של פסק הדין שניתן בתאריך 9.6.04.
6. אשר לדירה מס' 3, המדובר בדירה הרשומה ומוחזקת על-ידי המשיבים 2 ו- 3, נתן וסימה וידער. בית-משפט קמא קבע, בשאלת ההמצאה, כי עדותה של הגב' וידער, כי מעולם לא קיבלה את כתב התביעה, מהימנה, בעוד שבגירסת המבקשים עלו שאלות ותמיהות (עמ' 16 שורות 17-21). עוד נקבע, וזה העיקר, כי בפי המשיבים 2 ו- 3, אשר רכשו את הדירה לאחר רישום הבית כבית משותף ובהסתמך על הרישום, טענות טובות נגד התביעה, המחייבות דיון וליבון.
7. דירה מס' 4 רשומה על שם המשיבה הרביעית, חברת מרין הונג קונג בע"מ, ומוחזקת על-ידי משפחת מגנישבר מאז נרכשה על ידה בשנת 1983. בית-משפט קמא מציין, כי המדובר בבניין שנבנה במסגרת "עיסקת קומבינציה" עם מי שהיתה בעלת הקרקע, המשיבה 4. דירה מס' 4 נרכשה על-ידי משפחת מגנישבר בשנת 1983, ומטעמים שונים טרם נרשמה על שמה. בית-משפט קמא החליט אף לצרף את בני הזוג מגנישבר, לוסיאן ולואיז מגנישבר, כנתבעים בתיק העיקרי בהיותם צד הדרוש כדי לאפשר לבית-המשפט לפסוק ולהכריע ביעילות ובשלמות בכל השאלות הכרוכות בתובענה.
אשר למשיבה 4, בית-משפט קמא קבע כי המצאת כתבי בי דין למשיבה זו איננה נקיה מספקות. אישור המסירה נחתם על-ידי אדם בשם א. ששון, אשר לא ברור מה הקשר שלו למשיבה הרביעית ומכוח מה חתם בשמה על אישור המסירה. עוד מציין בית-משפט קמא, כי אם קיים קשר בין אותו ששון לבין המשיב 5, "
כיצד זה לא הפנה את התובעים למגנישבר ביודעו שהדירה נמכרה לאלו לפני 20 שנה" (עמ' 17 שורות 26 - 27). כמו כן, לגופו של עניין, בהסכם המכר שנערך בין הקבלן לבין משפחת מגנישבר לא נאמר דבר בנוגע להוצאת הגג מן הרכוש המשותף, בדומה לעניינם של בני משפחת וידער.
8. התמונה המצטיירת מן המקובץ היא, כי המשיבים 1 ו- 5 אינם מתנגדים לקבלת תביעתם של המבקשים להכיר בזכויות שהם טוענים להם בנוגע לגג הבית.
לא כך הם פני הדברים באשר לבעלי הזכויות בשתי הדירות הנותרות. אשר למשפחת וידער (המשיבים 2 ו- 3) נקבע, כי למשיבים אלה לא בוצעה מסירה כדין של כתבי הטענות ובפיהם טענות הגנה טובות נגד התביעה. אין כל מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בקביעה זו, הנסמכת על כתבי הטענות שהיו בפני הערכאה הראשונה ועל הכללים לפיהם יש לנהוג בבואו של בית-המשפט לדון בבקשה לביטול פסק דין אשר ניתן בהיעדר הגנה (ראה: רע"א 1643/00
פנינת טל השקעות ובניה בע"מ נ' פקיד השומה ירושלים, פ"ד נה(4) 198; רע"א 8743/01
אריעד מבנים בע"מ נ' אבי את אריק הנדסת חשמל בע"מ, פ"ד נו(4) 61). אשר לדירת משפחת מגנישבר, התברר כי המסירה לבעלים הרשום, המשיבה 4, היתה מפוקפקת, וכן, וזה העיקר, כי לא צורפה כבעלת דין משפחת מגנישבר, אשר רכשה את הזכויות בדירה לפני 20 שנה ומחזיקה בה מאז ועד היום. כאמור, בני הזוג מגנישבר צורפו כנתבעים, ובוודאי ישטחו את טענותיהם בפני בית-משפט קמא בכתב ההגנה שיגישו.
9. על יסוד כל האמור לעיל, אני מחליטה לקבל את הבקשה לרשות ערעור אך בנוגע למשיבה 1, שלא היה מקום לבטל את פסק הדין שניתן נגדה בהיעדר הגנה בתאריך 9.6.04. אשר לשאר המשיבים, דינה של הבקשה להידחות.
מאחר שהתבקשה תשובה אך ביחס לעניינה של המשיבה 1, והבקשה בנוגע לשאר המשיבים נדחתה מבלי לבקש את תשובתם, איני רואה מקום לפסוק הוצאות לזכות שאר המשיבים. המשיבה 1 השיבה לבקשה לרשות ערעור במכתב קצר
המצטרף לעמדת המבקשים. בנסיבות אלה, אין מקום לפסוק הוצאות לזכותה.
ניתנה היום כ"א באדר א', תשס"ה (2 במרץ 2005) בהיעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.