1. המשיבה 1 (להלן: העיריה) החליטה להזמין מתקני משחקים לגנים בבני-ברק מן המשיבה 2 (להלן: לבה), על יסוד פטור ממכרז שניתן לה על-ידי ועדת המכרזים של העיריה, בנימוק שלבה היא " ספק יחיד" של הטובין המבוקשים, כאמור בתקנה 3(4) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 (להלן: תקנות העיריות). המבקשת עתרה לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו בעתירה לבטל את ההתקשרות ולערוך מכרז לאספקת המתקנים. בקשה לצו ביניים, שהוגשה במסגרת העתירה וכוונה לצו שימנע את יישום ההתקשרות עד להכרעה בעתירה - נדחתה על ידי בית המשפט הנכבד (כב' השופט א' זמיר), ובגדר ההחלטה האמורה בוטל צו ארעי שהוצא קודם לכן לבקשת המבקשת (על-ידי סגן הנשיאה, כב' השופט י' זפט).
מכאן הבקשה שלפני, למתן רשות ערעור על ההחלטה האמורה, המתמקדת בגבולות השימוש המותר של עיריה בפטור הנ"ל כדי להימנע מקיום מכרז, כנדרש בדין. כיוון שלסברתי לא היה מנוס מלהעניק צו ביניים כמבוקש, שכן המדובר לכאורה לא ב"ספק יחיד" (שניתן לפוטרו ממכרז) כי אם ב"ספק יחיד" (שאז חובה לקיים מכרז) - יובאו הדברים בהמשך בפירוט יחסי, וזאת חרף השלב המקדמי בו אנו מצויים.
העובדות הצריכות לענין וההליך בבית המשפט לעניינים מינהליים
2. במהלך חודש אוקטובר 2009 ביקשה העיריה להתקין מתקני שעשועים במספר גנים בעיר בני ברק. העיריה - כמתואר בתשובתה - פנתה באמצעות מר חנוך זיידמן, מנהל אגף התשתיות והפיתוח בעיריה (להלן: מר זיידמן) לאדריכל הנוף והגנים, מר גד ברקאי (להלן: מר ברקאי), המתכנן של אותם גנים ציבוריים, וביקשה כי יטפל עבורה בבדיקת מתקני השעשועים לגנים. מר ברקאי הפנה את הבקשה לקבל הצעות לגבי שלושה גנים מסוימים - למבקשת וללבה בלבד. המבקשת היא חברה המתמחה בייצור מתקני שעשועים במפעלה שבאשקלון, ולבה היא בעלת הזיכיון הבלעדי ליבוא מוצרי חברת Kompan A/S מדנמרק (להלן: קומפן). לבה הציעה למר זיידמן לספק מתקנים שונים של קומפן בתמורה כוללת של כ-520 אלפי ש"ח לשלושה הגנים, שם צוין כי המוצרים מוצעים כולם בהנחה של "32%" (להלן: ההצעה הראשונה של לבה). המבקשת הציעה חלופות שונות, בתמורה כוללת הנעה מסכום של כ-245 אלפי ש"ח ועד לכ-625 אלפי ש"ח לערך לשלושה הגנים, בהתאם לסוגי המתקנים שייבחרו. ברם לדברי העיריה: "מעיון בהצעות שניתנו היה ברור כי לא ניתן להשוות בין המתקנים שמספקת [המבקשת] למתקנים שמספקת לבה", וזאת משום שרמת המתקנים של לבה "עולה עשרת מונים" על זו של המבקשת; המדובר, כך נטען, במתקנים בעלי "פונקציות 'ייחודיות וחדשניות', ולא במתקני שעשועים 'רגילים'", הכוללים: "תנועה רב מימדית ולא רק דו מימדית" ולבה אף אחראית לתקינותם משך עשר שנים. בהמשך פנתה העיריה (כפי הנראה - מר זיידמן) למר ברקאי בבקשה: "כי ייתן חוות דעת מומחה באשר למתקני המשחק של חברת קומפן אותם מספקת לבה שהינה ספק יחיד למתקנים אלה". בתאריך 28.1.2010 העביר מר ברקאי למר זיידמן "חוות דעת" כמבוקש.
3. בתאריך 28.1.2010 התכנסה ועדת המכרזים של העירייה לדיון באישור פטור ממכרז ל:"רכישת מתקני משחק ייחודיים", לבקשת אגף התשתיות והפיתוח. הועדה החליטה בתום דיון קצר ולאחר קבלת הסברים של נציגי האגף האמור, כי יש לאשר את לבה כ:"ספק יחיד של מתקני חב' קומפן מדנמרק, ומשום כך יש פטור ממכרז לרכישת מתקנים אלו", בכפוף להמצאת אישורים שונים - שלא ברור אם הומצאו.
4. בעקבות אישורה של ועדת המכרזים, ביקשה העיריה מלבה, כפי הנראה - על-פה (שכן הזמנה בכתב - אין), כי התקנת המתקנים תיעשה עד לתאריך 16.3.2010, עוד לפני חג הפסח. העיריה לא טענה כי בין הצדדים נכרת חוזה כלשהו (למצער - קודם לתחילת ההליכים בבית המשפט קמא), ואף לא טענה כי ביקשה להזמין אותם מוצרים שהוצעו על-ידי לבה בהצעתה הראשונה. לבה הציגה מסמך, שנערך על-ידה בתאריך 28.1.2010 (יום אישור הפטור בועדת המכרזים), המוגדר כהצעה להתקנת מתקנים על-ידה, בארבעה גנים: שניים משלושה הגנים שנזכרו בהצעתה הראשונה, וכן שני גנים אחרים (להלן: ההצעה השניה). התמורה הנקובה בהצעה השניה עומדת על סכום של מעל 1.4 מיליון ש"ח, במקום כ-522 אלפי ש"ח, כבהצעתה הראשונה. ההצעה השניה איננה חתומה על-ידי העיריה, אך הוגדרה על-ידי לבה בכל זאת כרשימת המתקנים שהעיריה הזמינה אותם, אף שאין לכך כאמור אסמכתא בכתובים.
5. בתאריך 8.2.2010 שלחו באי-כוח המבקשת מכתב לעיריה (אך לא ללבה) וטענו כי למרשתם נודע שהעיריה מתכוונת להתקשר עם "ספק יחיד" לכאורה, שהוא יבואן לאספקת מתקני שעשועים מחו"ל, ולפי פרסומים שונים - המדובר בלבה. העיריה נתבקשה להקפיא איפוא כל התקשרות, אם בוצעה, עם לבה, או כל יבואן ויצרן אחר, ולמסור למבקשת פרטים לגבי חוות דעת המומחה וסוג המתקנים שבכוונת העיריה לרכוש. מכתב זה לא נענה, ולפיכך שלחה המבקשת מכתב נוסף לעיריה, בתאריך 17.2.2010. רק בתאריך 24.2.2010 השיב מזכיר העיריה למבקשת, הבהיר את הרקע להתקשרות, וככל הנראה צירף למכתבו העתק מחוות דעת המומחה ומהחלטתה של ועדת המכרזים.
6. בתאריך 28.2.2010, הגישה המבקשת את עתירתה הנ"ל נגד החלטת העיריה לחזמין מלבה מתקני שעשועים ללא מכרז, ובגדרה - בקשה למתן צווי ביניים וצו ארעי כאמור, להקפאת ההתקשרות. בתמצית, טענה המבקשת, כי לא ניתן היה להתקשר עם לבה בפטור ממכרז, והוסיפה כי חוות דעתו של מר ברקאי לא יכולה היתה להכשיר את ההתקשרות האמורה. בית המשפט (כב' סגן הנשיאה, השופט י' זפט) הוציא צו ארעי ביום הגשת העתירה, והבקשה הועברה לתשובת המשיבות.
7. המשיבות טענו בתשובותיהן, בתמצית, כי להתקשרות ניתן פטור ממכרז כדין; כי מתקניה של קומפן הם בעלי פונקציות "יחודיות וחדשניות", שאין להשוות בינם לבין מתקני המבקשת, וכי חוות דעתו של מר ברקאי - שאין בה כל פסול - מאשרת את ייחודם של אותם מתקנים. כן טענו המשיבות לשיהוי מאיין בהגשת העתירה, כחודש לאחר שלמבקשת כבר נודע על ההתקשרות, ולאחר שלבה הזמינה את המתקנים בחו"ל.
8. לאחר קבלת תשובות המשיבות לבקשה לצו ביניים ותגובת המבקשת לתשובות אלה - הועבר הטיפול בתיק לכב' השופט א' זמיר, שנתן את הכרעתו בבקשה על יסוד הכתובים. בהחלטתו, מתאריך 18.3.2010, דחה בית המשפט הנכבד את הבקשה וביטל את הצו הארעי. מבחינת סיכויי העתירה מצא בית המשפט כי אמנם אין לדחות את טענת המבקשת על הסף, אך סבר כי קשה להתרשם מעוצמתה, ו"אין לשלול כלל וכלל את האפשרות שבמסגרת הדיון בעתירה (או בהליך מתאים אחר) ייקבע שההחלטה להתקשר עם המשיבה 2 כספק יחיד, וההליך שקדם לה, היו כדין". מאזן הנוחות, כך נקבע, אף הוא איננו נוטה באופן מובהק לטובת המבקשת, בפרט כאשר אם יוכחו טענות המבקשת, יכול והיא תבוא על סיפוקה בסעד כספי. כן נתן בית המשפט משקל של ממש לטענת השיהוי, שהעלו המשיבות.
9. מכאן הבקשה שלפני, שבגדרה חוזרת המבקשת על עיקרי טענותיה (בשינויים מסוימים) ומצביעה על פגמים שהיא מזהה לכל אורך התנהלותן של העיריה ושל לבה בפרשה. היא טוענת כי לא היה מקום לדחות את בקשתה מחמת שיהוי, בפרט כאשר התריעה בפני העיריה שלא לממש את ההתקשרות, וכאשר מיהרה להגיש את עתירתה מרגע שקיבלה את המסמכים הרלבנטיים, וכן נוכח הפגיעה הנטענת בשלטון החוק. המשיבות, מצידן, חוזרות - בפירוט רב - על עיקרי טענותיהן בפני בית המשפט הנכבד קמא.
10. יצוין כי עוד ביום הגשת הבקשה, בתאריך 23.3.2010, הוצא על-ידי, לבקשת המבקשת, צו ארעי, האוסר על המשיבות לנקוט בכל פעולה למימוש ההתקשרות ביניהן והאוסר על העיריה לקבל את המתקנים לידיה - זאת עד להכרעה אחרת בבקשה. הצו הארעי הותנה בהפקדת סכום של 100,000 ש"ח כערבות לפיצוי המשיבות בגין כל נזק שייגרם למי מהן מהוצאת הצו (להלן: הערבות), וזו הופקדה על-ידי המבקשת.
דיון והכרעה
11. חרף התנגדותה של המשיבה 2, החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. דין הערעור - להתקבל. אפרט נימוקיי לכך להלן.
12. ראשית יש לעמוד בקצרה על המסגרת הנורמטיבית לדיון. פקודת העיריות קובעת, בסעיף 197 כי עיריה לא תתקשר בחוזה להעברת טובין "אלא על פי מכרז פומבי". סעיף 198 לפקודת העיריות מסמיך את שר הפנים להתקין תקנות, בגדרן הוא רשאי לקבוע סוגים של חוזים שבהם תהא העיריה רשאית להתקשר ללא מכרז. השר אכן התקין את תקנות העיריות, וקבע, בין היתר, רשימת סוגי חוזים כאמור, וביניהם חוזה עם "ספק יחיד", המוגדר בתקנה 3(4) לתקנות העיריות כדלקמן:
"חוזה להזמנת טובין או לביצוע עבודה הנערך עם הספק היחידי בארץ לאותם טובין או עם המומחה היחיד בארץ לביצוע אותה העבודה, אם מומחה שהוועדה מינתה לענין זה קבע בכתב באישור הוועדה כי אכן אותו ספק או מומחה הם היחידים בארץ".
חרף קיומו של הפטור האמור בתקנות העיריות (ופטור דומה בתקנה 3(29) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים) להתקשרות עם "היחיד המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות"), הרי שהכלל הוא עדיין קיומו של מכרז פומבי, והפטור הרלבנטי לענייננו ל"ספק יחיד" - הוא בגדר החריג (ראו: בג"ץ 4672/90 אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ נ' עיריית חיפה, פ"ד מו(3) 267 (1992) (להלן: ענין אריאל); בג"ץ 6176/93 אליקים 1986 - אגודה שיתופית חקלאית להתיישבות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מח(2) 158, 165 (1994) (להלן: ענין אליקים); ה"פ (מח'-י-ם) 192/96 אירופן בע"מ צילומי אויר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.3.1996) (להלן: ענין אירופן)). הטעם לכך נעוץ בעובדה שהתקשרות בפטור ממכרז חותרת תחת כל האינטרסים העומדים ביסוד המכרז הפומבי: הבטחת תנאים של שוויון בתחרות על הזכיה, תוך שמירה על שקיפות, התנהלות ראויה וטוהר המידות בהתקשרות, ולבסוף מתן אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה שתמצה את תועלתה הכלכלית (ראו: עע"ם 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (לא פורסם, 11.2.2008)). השימוש בפטור שלפנינו הוא ראוי רק מקום: "שקיימת ודאות, שאין בארץ אלא ספק יחיד של טובין או מומחה יחיד לביצוע עבודה" (ענין אריאל, שם) - שאז מה טעם יש לערוך מכרז, רק כדי שתוגש הצעה יחידה. אולם מקום שיש ספק האם יש יותר מאשר יצרן אחד, או נותן שירותים אחד, היכולים להעניק לגוף המינהלי את הטובין, או השירותים שהיא באמת זקוקה להם, מוטב לערוך מכרז (ולא ההיפך, כפי שאחדים גורסים שלא כדין). מובן איפוא שהרשות מנועה מלבחור את הספק המועדף עליה ואז להגדיר את את נושא ההתקשרות באופן ספציפי ומפורט ביותר (לעתים תוך שימוש בשם הספק עצמו), ולבקש חוות דעת של מומחה, שיאשר לה כי רק הספק האמור יכול לספק את אותם טובין, או שירותים (ראו והשוו: ענין אריאל, שם; ה"פ (מח'-חי') 907/94 מאור שילוט ופרסום מואר בע"מ נ' עירית חיפה (להלן: ענין מאור); שמואל הרציג דיני מכרזים א' (מה' שניה) 56-49 (2001) (להלן: הרציג, מכרזים א')). נעיר, שאם הרשות מחליטה לערוך מכרז, מובן גם שאין היא רשאית לכלול בו אמות מידה מיותרות, שכמוהן כ"תפירת" המכרז למידותיו של ספק מסוים - שאחרת מה הועילו חכמים בתקנתם (עיינו: עע"ם 8196/08 אור הייטק בע"מ נ' עיריית אילת, בפיסקה ט"ז (לא פורסם, 10.11.2009)).
סיכויי העתירה
13. נוכח האמור לעיל, ובנסיבות המקרה שלפנינו, חוששני כי אין בידי להצטרף להערכת בית המשפט הנכבד קמא, אשר לא שלל "כלל וכלל" את האפשרות שייקבע כי ההתקשרות בין המשיבות היתה כדין. לסברתי, עסקינן לכאורה בהליך מנהלי פגום. בנוסף, דומה כי יקשה על המשיבות עד מאד להגן על החלטת העיריה להתקשר עם לבה בפטור של "ספק יחיד". למותר לציין כי כל הדברים נאמרים כאן לכאורה בלבד, בשים לב לשלב המקדמי של הדיון, בו אנו מצויים. עתה נפרט הדברים על פי סדרם.