הנשיא א' ברק:
העובדות וההליך בית המשפט לענייני משפחה
1. המשיבה מס' 1 (להלן - האם) ילדה (ביום 12.5.2003) את בנה (להלן - הקטין). כחודש לפני הלידה (ביום 10.4.2003) היא התקשרה לשירות למען הילד ונפגשה עם העובדת הסוציאלית פעמים מספר. היא סיפרה כי רק לאחרונה גילתה שהיא בהריון, וכי אין אפשרות לבצע הפלה. היא ביקשה למסור את התינוק שייוולד לאימוץ. היא סירבה למסור פרטים על האב, מלבד היותו יהודי ולא קרוב משפחה (היא עצמה אינה יהודיה). היא ציינה כי אינה בקשר עימו מאז יולי 2002. היא סיפרה על תוכניתה לנסוע לחופשה ממושכת מחוץ לישראל לאחר הלידה. העובדות הסוציאליות של השירות למען הילד הציעו לה כי תגדל את הילד. היא סירבה לאפשרות זו. האם הביעה עמדה נחושה למסור הקטין לאימוץ. גם לאחר הלידה ניסו עובדות הרווחה להביאה לשקול האפשרות כי תגדל את הקטין, וזאת בהתחשב בנתוניה וביחסה החם לקטין. האם עמדה על דעתה. שמונה ימים לאחר הלידה (ביום 20.5.2003) חתמה האם על כתב הסכמה למסירת הקטין לאימוץ.
2. לאחר חתימת האם על הסכמה לאימוץ הועבר הקטין, והוא בן עשרה ימים, לרשות המערערים (בע"מ 377/05). הם קיבלו אותו בכוונה לאמצו (להלן - ההורים המיועדים לאמץ). לאחר מספר ימים הגיש בא כוח היועץ המשפטי לממשלה שתי בקשות לבית המשפט לענייני משפחה.
האחת, לקבוע כי התמלאו כלפי אבי הקטין תנאי סעיף 13(1) לחוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981 (להלן - חוק האימוץ). זאת משום שאין אפשרות סבירה לזהותו, למצאו ולברר דעתו בעניין אימוץ בנו. בתסקיר הסעד שצורף לבקשה, תוארו נסיבות חתימתה של האם על הסכמתה לאימוץ, וסירובה למסור פרטים מזהים לגבי האב. נטען כי טובת הקטין היא כי יוכרז כבר-אימוץ כלפי אביו.
השניה, בקשה לאשר את העברת הקטין להורים המיועדים לאמצו (על פי סעיף 12(ג) לחוק האימוץ).
3. בית המשפט לענייני משפחה (השופטת ח' ריש-רוטשילד) פסק (ביום 1.6.2003) כי "בנסיבות הענין נראה כי התמלאו תנאי סעיף 13(1) לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981. לפיכך ניתן פסק דין כמבוקש". כן החליט בית המשפט כי יש מקום לאשר, בנסיבות הענין, את העברת הקטין למשפחה אומנת עם כוונת אימוץ, בהתאם לסעיף 12(ג) לחוק האימוץ.
4. תוך זמן קצר התחרטה האם על מסירת הקטין לאימוץ. לגורמי הרווחה נודע הדבר מאחותה של האם, שהתקשרה (ביום 3.9.2003) וסיפרה כי האם מתחרטת על שוויתרה על התינוק. בחלוף חודש נוסף, הגישה האם (ביום 9.10.2003) לבית המשפט לענייני משפחה בקשה לחזור בה מהסכמתה לאימוץ (ת.א. 87/03). על-פי האמור בבקשה, גילתה האם את ההיריון בחודש השמיני, ולא בחודש השישי, כמצוין ברישומי השירות למען הילד. בבקשה גוללה האם את הנסיבות שהביאו אותה למסור את הקטין לאימוץ, ובראשם ההלם שבגילוי ההיריון בחודש השמיני; היותה מחוסרת עבודה ומחוסרת דירה משל עצמה לעת ההיא, בשל תכנון נסיעה ממושכת לחו"ל; חששה כי גילוי דבר ההיריון יפגע באבי הקטין. בבקשתה חשפה האם לראשונה את זהות אבי הקטין. היא ציינה כי האב צעיר ממנה בשנים מספר; כי מערכת היחסים ביניהם הסתיימה חודשים מספר קודם לכן ו"האב חזר לזרועותיה של מי שהיתה בעבר בת זוגו, לפיכך חששה המבקשת כי ההודעה כי היא מצויה בחודש כה מתקדם להריונה תפגע באב ובמערכת היחסים החדשה שבנה לעצמו" (סעיף 7 לבקשה). האם טענה כי תוכל לספק לקטין בסיס יציב וכי גם משפחתה מוכנה לסייע בגידול הקטין, מבחינה כלכלית ובכל דרך אחרת שתידרש. האם ציינה לבסוף כי הודיעה לאבי הקטין על אודות הילד שמסרה לאימוץ ועל אף ההלם והתדהמה "הוא מבקש כיום ליטול חלק פעיל בחייו של בנו".
5. בסמוך להגשת הבקשה לחזור בה מהסכמתה לאימוץ מסרה לראשונה האם לשירות למען הילד פרטים על האב. עם זאת, היא דחתה את בקשת העובדת הסוציאלית לשוחח ישירות עם האב. בסופו של דבר, נפגש האב עם פקידת הסעד (בנובמבר 2003), במסגרת הכנת תסקיר של השירות למען הילד בהליך המשפטי של בקשת האם לחזור בה מהסכמתה לאימוץ. האב מסר שהוא מעונין לקחת חלק באבהות, אך לא כבן זוגה של האם. הוא ציין כי "עדיין לא בטוח אם הנושא סגור אצלי" ומפיו שמענו כי "עדיין לא מרגיש שהתחבר לילד". לא ברור לאב היכן הילד יגדל ואין זה משנה בעיניו. באותו שלב בחר שלא לשתף את הוריו ומשפחתו בעניין היוולדו של הקטין.
6. בקשת האם לחזור בה מהסכמתה לאימוץ התבררה בבית המשפט לענייני משפחה בעצלתיים. תגובת היועץ המשפטי לממשלה, שהתבקשה ביום 26.11.2003, התעכבה בשל העברת הטיפול לפקידת סעד אשר לא טיפלה בבקשה להכריז על הקטין בר אימוץ. באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה הודיעה (ביום 12.1.2004) על התנגדות לבקשת האם לחזור בה מהסכמתה לאימוץ. נטען כי לא חל שינוי במערכת העובדתית מאז שנמסר הקטין לאימוץ. הטעם היחיד העולה מן הבקשה הוא חרטה של האם על מסירת הקטין. שינוי זה אינו עולה כדי "טעמים מיוחדים", כמשמעותם בסעיף 10 לחוק האימוץ, בגינם יש לאפשר לאם לחזור בה מהסכמתה לאימוץ. נטען כי טובתו של הקטין להישאר בבית המשפחה בה הוא נמצא מגיל עשרה ימים. לעמדת היועץ המשפטי לממשלה צורף תסקיר של פקידת הסעד א' אייזנברג (מיום 28.12.2003). התסקיר התבסס על שיחות ממושכות עם האם ופגישה עם האב ועל תצפיות של הקטין אצל משפחה המיועדת לאמצו. המלצת פקידת הסעד הייתה להותיר את המצב על כנו ושלא לאשר לאם לחזור בה מהסכמתה לאימוץ. פקידת הסעד סברה כי יש להשאיר את הקטין לגדול במקומו הקבוע, בקרב המשפחה האוהבת אותה הוא מכיר.
7. לאחר דחיות ועיכובים נוספים, ולאחר החלפת הייצוג של האם, התקיים (ביום 10.2.2004) דיון ראשון בבקשה לחזרה מהסכמה לאימוץ. ביום הדיון פתח האב בהליך משפטי נפרד בקשר לקטין. הוא הגיש בקשה לבטל את הכרזת הקטין כבר-אימוץ כלפיו. האב טען בבקשה כי עד חודש אוגוסט 2003 לא ידע על הריונה של האם ועל הולדת בנו. הוא מעולם לא נתן הסכמתו לאימוץ הקטין ולא הביע ספק ברצונו וביכולתו לגדל את בנו. לאור האמור טען האב כי לא התקיימו תנאי סעיף 13(1) לחוק האימוץ ולא התקיימו דרישות החוק בעניין הסכמת ההורים.
8. שני ההליכים אוחדו. לאחר חקירה קצרה של האב בעניין תוכניותיו לגידול הקטין, הפנה בית המשפט את ההורים הביולוגיים ואת הקטין לבדיקת רקמות לבירור זהותו של אבי הקטין. כן נדרש האב להגיש לבית המשפט תוכנית שתפרט הצעתו לגדל את הקטין, המתייחסת הן לאפשרות שיגדל את הקטין יחד עם האם, הן לאפשרות שלא תתקבל תביעת האם לחזרתה בה מהסכמתה לאימוץ. היועץ המשפטי לממשלה נדרש להגיב לבקשת האב לבטל את הכרזת הקטין כבר אימוץ. למחרת היום הודיע האב כי הוא מוחה על הדרישה שיגיש תכנית לגידול הקטין. האב טען כי במקרה שבו האב לא נתן הסכמה לאימוץ, אין צורך בתוכנית לגידול הקטין, כיוון שישנה חשיבות כמעט בלעדית לזכותו הטבעית של ההורה הביולוגי לגדל את בנו הקטין. עם זאת, מסר האב שתי תוכניות חלופיות לגידול הקטין - האחת ביחד עם האם בדירה משותפת שישכרו והשנייה, בסמיכות להוריו ובסיועה של אמו.
9. בעקבות מסירת תוכניות האב לגידול הקטין הגישה באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה (ביום 29.2.2004) תסקיר סעד המתייחס לתוכניות אלה. את עמדתה לגופה של הבקשה לביטול הכרזת הקטין בר אימוץ כלפי האב התחייבה באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה להגיש עם קבלת התוצאות של בדיקת הרקמות. פקידת הסעד מסרה לבית המשפט כי לא ניתן לבצע את בדיקת התוכניות לאשורן, מלבד בדיקת הרקע של האב וקבלת תלושי משכורתו. התוכנית לפיה שני ההורים יתגוררו ביחד לא נבדקה כי לא הגיעה לשלב הביצועי. האב עמד על דעתו שיש להתיחס לתוכנית זו כבסיס, בה הוא והאם יגדלו את הקטין יחד. "אולי לא יינשאו, אולם הם יהוו עבורו הורים משותפים בדירה אחת, עם ניהול חשבון בית משותף". לדברי האב, התוכנית לא עלתה לשלב הביצועי (חיפוש דיור משותף) היות והשניים עסוקים בהחזרת הילד. התוכנית החלופית כי האב יגדל את הקטין בעזרת הוריו לא נבדקה כי האב לא סיפר למשפחתו על אודות הקטין. האב לא רצה לשתפם כדי לא לגרום להם עגמת נפש. הוא עמד בסירובו, הגם שנמסר לו כי אי פתיחת הסוד בפני המשפחה המורחבת מעכב את בדיקת התכנית החלופית לפיה הוריו יסייעו בגידול הילד. ביני לביני נשמעה (ביום 2.3.2004) עדותה של האם בבית המשפט לענייני משפחה. בעדותה סיפרה האם כי גילתה את ההריון בחודש השמיני, במרץ 2003. היא העידה על נסיבות פנייתה לשירות למען הילד, על מפגשיה עם פקידות הסעד ועל מסירת הקטין לאימוץ. האם העידה כי לא שיתפה את האב בעניין הקטין כדי "לא להפריע לו בחייו". כשהתגבשה בה ההחלטה לחזור בה מהסכמתה לאימוץ, לאחר לבטים קשים ויסורי נפש, פנתה לסיוע משפטי ואז גם שיתפה לראשונה את האב. האם סיפרה על היחסים המחודשים בין השניים ועל תוכניותיהם ביחס לקטין.
10. משנתקבלו תוצאות חיוביות של בדיקת הרקמות (ביום 10.3.2004), מסרה פקידת הסעד לבית המשפט כי היא מבקשת להמשיך את האבחון שהחל לגבי האב. פקידת הסעד שבה וציינה לפני בית המשפט כי לא ניתן לעת הזו לבדוק את התוכניות שהציג האב לגבי גידול הקטין. התוכנית לגדל את הקטין בדירה משותפת עם האם לא נבדקה משום שההורים לא ראו עצמם גרים בכפיפה אחת אם לא יקבלו את הקטין למשמורתם. באשר לתוכנית החלופית שהציע האב - כי יתגורר בסמוך להוריו ויקבל מהם עזרה ותמיכה - האב לא שיתף פעולה בבדיקת ההצעה באומרו כי אין בדעתו לספר להוריו על קשריו עם האם ועל הולדת הקטין. פקידת הסעד הביעה חששה כי הפרדת הקטין מהוריו-מגדליו תהפוך אותו לתינוק בעל צרכים מיוחדים מבחינה רגשית. על רקע זה היא הציעה לקבל חוות דעת של מומחה להתפתחות רגשית של תינוקות ובדיקת יכולותיו של האב לגדל קטין בעל צרכים מיוחדים.
11. תוצאות בדיקת הרקמות הגיעו לבית המשפט סמוך למועד בו אמורה הייתה להישמע עדותה של פקידת הסעד. בפתח הדיון (ביום 16.3.2004) דרש בא-כוח האב כי יבוטל לאלתר פסק הדין בדבר היות הקטין בר-אימוץ. באת-כוח היועץ המשפטי מסרה בעל-פה הסכמתה לביטול פסק הדין, אך ביקשה בשלב זה לאשר את המשך שהותו של הקטין במקום הימצאו. היא ציינה כי אמנם אין עילה להגיש בקשת בר אימוץ כלפי האב, אך בנסיבות שנוצרו ביקשה לבדוק את טובת הקטין. בית המשפט לענייני משפחה החליט בו במקום לבטל את פסק הדין אשר הכריז כי הקטין בר אימוץ כלפי האב. העברת הקטין למשמורת האב עוכבה עם זאת, ופקידת הסעד נתבקשה להכין תסקיר בדבר היערכות האב והאם לגידול הקטין. וזו לשון ההחלטה:
"בהסכמת הצדדים ולאור תוצאות בדיקת הרקמות אשר הומצאו לבית המשפט אתמול 15.3.04 ואשר לפיהן [האב] הינו אביו של הקטין [פלוני] הנני מורה כדלקמן:
1. פסק הדין אשר ניתן ביום 1.6.03 ואשר במסגרתו הוכרז הקטין כבר אימוץ כלפי [האב], מבוטל.
2. על אף האמור לעיל, בשלב זה ועד למתן החלטה אחרת, לא יועבר הקטין למשמורתו של [האב].
3. מיד לאחר מתן החלטה זו, תיקבע פקידת הסעד הסדרי ראיה בין [האב] והאם לבין הקטין. ...
4. הצדדים יופנו על ידי בית המשפט בהחלטה נפרדת שתישלח אליהם למומחה לצורך קבלת הדרכה הורית בליווי בתהליך החזרת הקטין למשמורת האב וכן על מנת שתינתנה לבית המשפט המלצות טיפוליות ככל שישנן.
5. פקידת הסעד לחוק האימוץ תגיש לבית המשפט תסקיר ובו התייחסות להיערכות האב והאם במידה שתאושר חזרתה מהסכמה לגידול הקטין והטיפול בו".