השופטת א' פרוקצ'יה:
1. עניינה של עתירה זו בתוואי גדר בטחון, המוקמת בסמוך לכפר צור-באהר השוכן בתחומי ירושלים. תכלית העתירה להביא לשינוי תוואי הגדר באופן שקצהו הדרום-מזרחי של התוואי המתוכנן כיום יועתק לכיוון דרום מזרח, כך שמיבנים ואדמות השייכים לעותרים יימצאו ממערב לגדר ולא ממזרח לה, כפי המצב עתה (להלן - "התוואי המוצע"). מטרת העתקה זו של התוואי ליצור רצף טריטורילי בין המיבנים והאדמות של העותרים לבין החלק הארי של המיבנים והקרקעות של תושבי כפר צור-באהר, המצויים ממערב לתוואי הגדר על פי התכנון נכון לעת זו.
העובדות
2. העותרים הינם פלסטינים תושבי ישראל. העותרים 1 עד 4 הינם תושבי הכפר אום-טובא, ואילו העותרים 5 עד 11 הינם תושבי הכפר צור-באהר, כפרים השוכנים בתחומי העיר ירושלים. העותרים מחזיקים במיבנים ואדמות ממזרח לכפר צור באהר, המשתרעים מעבר לתחום השיפוט של העיר ירושלים, וממזרחה לתוואי הגדר המתוכנן. נטען בעתירה המתוקנת כי, העותרים 1 עד 4 הינם אחים החיים כיום עם משפחותיהם בבית הוריהם באום-טובא בתנאי צפיפות קשים. לאור זאת, הם הקימו בניין מגורים על חטיבת קרקע שבבעלותם ממזרח לעיקול הדרום-מזרחי של תוואי הגדר המתוכנן, במרחק של כ-150 מטרים ממנו; העותר 5, בעל משפחה, מתגורר בכפר צור-באהר בתנאי צפיפות קשים. הוא מחזיק בבית הנמצא מצפון לבניין המגורים של העותרים 1 עד 4 ובסמוך לו. הבית מורכב מ-2 יחידות דיור, ונבנה על ידי העותר עבור משפחות שני בניו. העותר 6 הוא בעלים של מיבנה מסגריה, הנמצא מצפון לבית העותר 5 ובסמוך לו. המרחק של המסגריה מתוואי הגדר הוא כ-100 מטרים. העותר 7 ומשפחתו מתגוררים בכפר צור-באהר. עותר זה מחזיק במבנה הנמצא דרומית לאמצע העיקול הדרום מזרחי של תוואי הגדר, במרחק של כ-100 מטרים ממנו. המבנה מצוי בחטיבת קרקע בשטח של כ-9 דונם ובה מטעי זית המשמשים מקור פרנסה נוסף לעותר זה. על-פי הטענה, משפחת העותר 7 התגוררה בבית זה מאז 1998, אולם בתקופה האחרונה, עקב חסימת דרך ועבודות חפירה, עברה המשפחה להתגורר בכפר. העותרים 8 ו-9 הם אחים ובעלי משפחות המחזיקים בבית הנמצא מדרום לעיקול הדרום-מזרחי של התוואי. הבית מורכב משתי יחידות דיור נפרדות המשמשות את שני העותרים, והוא שוכן על חטיבת קרקע בת כ-3 דונם, בה נטועים עצי זית המשמשים למשפחות אלה מקור פרנסה נוסף. בעקבות חסימת דרכים באיזור בעת האחרונה, עברו עותרים אלה עם בני משפחותיהם לכפר צור-באהר וחיים שם בתנאי צפיפות קשים. העותרים 10 ו-11 הם בעלים ומחזיקים של חטיבות קרקע ומטעי זית המצויים בקצה הדרום מזרחי של העיקול בתוואי הגדר. העותר 10 הוא בעלים של 4 דונם מטעי זית, ואילו העותר 11 הוא בעלים של 1.5 דונם מטעי זית.
3. תוואי הגדר הנוכחי שהעותרים מבקשים את שינויו החליף תוואי קודם, (להלן - "התוואי המקורי"). על פי התוואי המקורי, כפי שתוכנן בזמנו, רובם המכריע של הבתים והאדמות השייכים לתושבי צור-באהר נותר ממזרח לתוואי. בעקבות זאת, הגישו 33 מתושבי הכפר עתירה לבית משפט זה בבג"צ 9156/04 אשר נועדה לשנות את תוואי הגדר המקורי (להלן - "העתירה הקודמת"). במסגרת הדיון בעתירה זו הסכים המפקד הצבאי (להלן - המשיב) לתקן את התוואי המקורי כדי לענות על עיקרי רצונם של תושבי הכפר. הושג הסדר מוסכם בין המשיב לבין נציגות הכפר, והסדר זה קיבל תוקף של פסק דין בידי בית משפט זה ביום 30.12.03. מכח התוואי המוסכם החדש (להלן - "התוואי החדש") נותרו מרבית הבתים והאדמות של תושבי הכפר ממערב לגדר, ואילו אדמותיהם של העותרים נותרו ממזרח לגדר, כפי המצב הקים גם על פי התוואי המקורי.
4. העותרים קובלים בעתירתם על כך שאדמותיהם והמיבנים שבהחזקתם נותרו ממזרח לתוואי החדש של הגדר. לטענתם, הם לא ידעו על ההסדר שהושג במסגרת העתירה הקודמת ולכן לא לקחו חלק במגעים עם מפקד האיזור בקשר לשינוי התוואי. הם פנו, אפוא, מאוחר יותר באמצעות נציגם למשיב בדרישה לשנות את התוואי החדש כדי ששטחיהם ימוקמו ממערב לו, אך לאחר מגעים בין הצדדים דרישתם נדחתה. בעקבות זאת, הוגשה העתירה. לעתירה המתוקנת צורפו משיבים 2 עד 5, תושבי צור-באהר, המתנגדים לתיקון התוואי החדש, בטענה כי התוואי המוצע יפגע באדמותיהם - הם, בכך שהוא יעבור בתוך אדמותיהם באופן שחלקן תימצאנה ממערב לגדר וחלקן ממזרח לה.
טיעוני הצדדים
טענות העותרים
5. טענתם העיקרית של העותרים היא, כי התוואי החדש של הגדר מנציח פגיעה חמורה בזכויותיהם. התוואי מנתק אותם פיזית מבני משפחותיהם וממרכזי השירותים המשמשים אותם בצור-באהר, באום-טובא ובירושלים. לדבריהם, התוואי האמור יאפשר להם להגיע לכפרים הללו, בין במסלול דרך כפר עובדייה, דאר-סלאח, בית סאחור, בית לחם, קבר רחל ומחסום 300 - נסיעה הנמשכת כשעה, וזאת בלא שנלקח בחשבון זמן המעבר במחסום; או, לחילופין, מסלול נסיעה דרך כפר עיבידייה, מחסום קידר, כפר סוחארה, אבו דיס, מעלה האדומים ומחסום א-זעיים - נסיעה האורכת כשעה וחצי עוד בטרם המעבר במחסום. מציאות זו היא, לדבריהם, בלתי נסבלת בעיתות שיגרה, ועל אחת כמה וכמה, בעת צורך חירום, רפואי או אחר. הניתוק מהכפרים ישפיע באופן קשה גם על חיי החברה והמשפחה של העותרים.
6. בהינתן כל אלה, טוענים העותרים כי החלטת המשיב שלא להיענות לדרישתם לשנות את התוואי החדש על פי הצעתם בלתי סבירה באורח קיצוני, ונגועה בחוסר תום לב ובשיקולים זרים. כן נטען כי התנהלות המשיב במגעים ובמשא ומתן עימם היתה בלתי תקינה ובלתי ראויה. לא ניתנה להם זכות טיעון, ונשללו כל הצעותיהם לפתרונות חלופיים אפשריים, תוך העדפה בלתי מוצדקת ובלתי מאוזנת של עניינם של המשיבים 2 עד 5, המתנגדים להצעת העותרים. באשר למשיבים אלה נטען, כי הפגיעה בהם הצפויה מאימוץ מהתוואי המוצע פחותה באופן ניכר מהנזק הצפוי לעותרים מהתוואי החדש, שכן בעוד הפגיעה בעותרים נוגעת למיבנים ולאדמות, הפגיעה במשיבים 2 עד 5 מתייחסת לאדמות בלבד. לגישתם, יש לאזן בין עוצמת הפגיעה הצפויה בהם לעומת עוצמת הפגיעה במשיבים 2 עד 5, ולאמץ תוואי אשר יביא לתוצאה מידתית ומאוזנת, המשתקפת בתוואי המוצע על ידם.
טענות המשיב
7. המשיב בתשובתו מניח רקע להבהרת התמונה העובדתית. תחילה תוכנן התוואי המקורי של הגדר בסמוך לגבול המוניציפלי של ירושלים. התכנון התבסס על כך כי בסמוך לגבול זה וממזרחה לו מצויים שטחי A שהם בשליטה בטחונית ואזרחית של הרשות הפלסטינית, ושטחי B שהם בשליטה בטחונית בלבד של ישראל. מדיניות הרשות המוסמכת היא להימנע במידת האפשר מתכנון קטעי גדר המצויים בשליטה פלסטינית. בנתון לכך, נעשה כל מאמץ לתכנן את תוואי הגדר באופן שלא ייפגעו איזורים בנויים ואדמות חקלאיות המצויות במקום. הקושי באיזור צור-באהר התעורר מן הטעם שבמהלך השנים בנו תושבי הכפר שלא כדין מבנים שונים בעומק איזור יהודה ושומרון, הנמצא בשליטה פלסטינית במרחק ניכר מהכפר. לאחר פרסום התוואי המקורי, ובמסגרת העתירה הקודמת, נתקיימו מגעים ממושכים בין המשיב לנציגי הכפר במטרה להגיע לתוואי חדש מוסכם שיענה לרצונם של מרבית תושבי הכפר. העותרים בעתירה הקודמת הציעו תוואי חלופי המעתיק את התוואי המקורי מאות מטרים מזרחה אל תוך איזור יהודה ושומרון, ובאופן זה, מציב מבנים ואדמות של מאות מתושבי הכפר מערבה לגדר. למרות ששינוי התוואי כאמור שקול כפריצת המדיניות שהיתה נקוטה עד אותה עת להימנע ככל האפשר מהעברת הגדר בשטח הנתון לרשות הפלסטינית, הוחלט בכל זאת, ומטעמים הומניטריים, להיענות לדרישת התושבים, ותוואי הגדר שונה בהתאם ובהסכמה. הנחת הרשות המוסמכת היתה כי מאחר שנציגות תושבי צור-באהר עמדה מאחורי הסדר התוואי החדש והסכימה לו, הרי במסגרת הסדר מוסכם כאמור, שוקללו מכלול האינטרסים של תושבי הכפר, ועמדת נציגות הכפר משקפת את הסכמתם לתוואי החדש.
8. עוד טוען המשיב, כי זמן קצר לאחר גיבוש ההסדר בעניין התוואי החדש במסגרת העתירה הקודמת הוגשה עתירה זו. העותרים המתינו בעת ניהול המגעים בין נציגות הכפר למשיב לשינוי התוואי המקורי, ולא דאגו להשתלב ולהציג את עניינם במסגרת המשא ומתן שהתנהל כאמור. בכך לקתה התנהגותם של העותרים בשיהוי בולט. חרף זאת, המשיב ניהל הידברות עם העותרים במטרה להגיע לפתרון מוסכם, והציע כי בחלק הצפוני של המקטע שבמחלוקת יועתק התוואי החדש מספר עשרות מטרים מזרחה, באופן ששלושת מבני המגורים של העותרים ימוקמו ממערב לגדר ואילו שני המבנים הנותרים ימוקמו מזרחה לה, בשל קשיים טכניים במיקומם בתחום המערבי. הצעה זו היוותה פתרון חלקי לעניינם של העותרים בחלק זה של המיקטע. אולם שינוי התוואי בחלק הדרומי של המקטע היה כרוך בפגיעה בבעלי חלקות השוכנות בחלק זה של התוואי המוצע על ידי העברת הגדר בתחומן, וההצעה חייבה גם חסימת דרך ראשית בדרום המשמשת את תושבי הרשות הפלסטינית והכפרים הסמוכים (להלן - "כביש הגישה"). בעלי החלקות המשיבים 2 עד 5 התנגדו לשינוי המוצע ונציגות הכפר הצטרפה להתנגדות זו. בעקבות זאת, נבחנה על ידי המשיב הצעה נוספת, שלפיה התוואי המוצע יעבור באדמות העותרים בלא שתידרש חסימתו של כביש הגישה. ההצעה הועברה לבדיקה מבצעית, ואז התברר כי הניתוק המתחייב לצורך כך בין דרך הפטרולים לתוואי המוצע יעלה בעיה מבצעית קשה בתנאי השטח הקיימים, וימנע אפשרות פיקוח מבצעית על הגדר תוך פגיעה באפקטיביות שלה. לאור זאת, הצעה זו לא אושרה, והמשיב הודיע לעותרים כדלקמן: הקטע הדרומי של התוואי החדש אינו ניתן לתיקון ולשינוי בשל התנגדות בעלי קרקעות במקום שהתוואי המוצע אמור לעבור בשטחם ומאחר שמתחייבת משינוי כזה חסימת כביד הגישה. אשר לחלק הצפוני, נעשה ניסיון מאוחר למצוא פתרון הנדסי, כך שהמיבנים של עותרים 1 עד 6 יימצאו מערבית לגדר. אולם, פתרון זה נזנח, ראשית, לאור העובדה שהמבנים נטושים, נוכח העלויות הגדולות הכרוכות בפתרונות ההנדסיים הנדרשים, ולאור תכנון נקודת מעבר חדשה בגדר שתוקם לא רחוק מהמיבנים והאדמות של העותרים, אשר תקל על נגישותם לכפרים ולירושלים. מעבר לכך, לא ניתן על פי עמדת מפקד האיזור, לשנות את התוואי בחלק הצפוני בלא שינוי התוואי בחלק הדרומי של המיקטע ומאחר שבחלק זה השינוי לא ראוי עקב התנגדות בעלי הקרקעות, אין מקום להיענות לדרישת העותרים לגבי המיקטע כולו. יש לציין בהקשר זה כי העותרים גם לא היו נכונים להסכים להסדר חלקי של דרישותיהם ולכן האפשרות לשנות את התוואי בחלק הצפוני בלבד בלא שינוי החלק הדרומי לא עמדה על הפרק גם מבחינתם.
במבט כולל עמדת המשיב היא כי חרף הצורך הבטחוני הדחוף בהשלמה מהירה של בניית הגדר, הוא היה נכון לשקול את דרישות העותרים במידה שהדבר היה מתאפשר על פי הנסיבות בשטח. בנתונים הקיימים, נעשה שיקלול ראוי בין הצורך הבטחוני הדוחק בהקמת הגדר לבין רמת הפגיעה של תושבי המקום, ולא ניתן היה להגיע למצב שבו איש מבין אנשי הכפר לא ייפגע. שינוי התוואי החדש לתוואי המוצע על ידי העותרים כרוך אף הוא בפגיעה בתושבים המתנגדים כיום לשינוי, ואין מקום לענות לצרכי תושב אחד באמצעות פגיעה באחר. יש לראות את התוואי החדש של הגדר כתוואי מידתי, ואת הפגיעה בעותרים בגינו כפגיעה שאינה חורגת מהאיזון הראוי המתבקש בנסיבות הענין.
טענות המשיבים 2 עד 5
9. המשיבים 2 עד 5 טוענים, בעיקרם של דברים, כי העתירה לוקה בשיהוי ניכר; כי העתקת הגדר תיפגע בהם מעבר לפגיעה עמה השלימו ביחס לתוואי החדש; כתוצאה משינוי התוואי החדש תפגענה אדמותיהם החקלאיות ומטעי הזיתים שבהחזקתם. העתקת הגדר כמוצע על ידי העותרים תגרום גם לחסימת כביש הגישה, דבר העלול לגרור אי נוחות רבה ולהביא לתסיסה ואי שקט באיזור. ככלל, לטענתם, אין הצדקה להיענות לדרישות העותרים בדרך של פגיעה באחרים, בין בהם, ובין בתושבי האיזור כולו העשויים להיפגע עקב חסימת כביש הגישה.
הכרעה
סמכויות המפקד הצבאי -צרכי בטחון בצד שיקולים הומניטריים
10. ישראל מחזיקה באיזור יהודה ושומרון בתפיסה לוחמתית. כל עוד נוהג במקום ממשל צבאי, מפעיל המפקד הצבאי באיזור סמכויות היונקות במשולב מכללי המשפט הבינלאומי וכללי המשפט הציבורי הישראלי. (בג"צ 393/82 ג'מעית אסכאן נ' מפקד כוחות צה"ל באיזור יהודה ושומרון, פד"י לז(4) 785; בג"צ 69/81 אבו עיטה נ' מפקד איזור יהודה ושומרון, פד"י לז(2) 197; בג"צ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדרה המערבית, פד"י נו(6) 352). מכח דינים אלה, חלה על המפקד הצבאי החובה להפעיל את סמכויותיו תוך שמירה על כללי ההגינות, הסבירות והמידתיות. בהפעלת סמכויותיו, מופקד המפקד הצבאי, מצד אחד, על דאגה לצרכי הביטחון והיציבות באיזור הנתון לשליטתו. מצד שני, הוא אחראי לרווחתם של תושבי המקום ובכלל זה, על הגנת זכויותיהם, ובמיוחד זכויות האדם הבסיסיות הנתונות להם. הדאגה לזכויות אדם עומדת במרכז השיקולים ההומניטריים שחובה על המפקד הצבאי לשקול בהפעלת סמכויותיו באיזור (בג"צ 10356/02 הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פד"י נח(3) 443, 455). מכח עקרונות אלה, ובמסגרת האיזון הנדרש בין צרכי הצבא והבטחון לבין צרכי התושבים המקומיים, מוסמך ורשאי המפקד הצבאי להקים גדר ככל שזו נדרשת לצרכי בטחון האיזור. הוא מוסמך לתפוס חזקה במקרקעין להגשמת מטרה זו ככל שהדבר נדרש להגשמת המטרה הבטחונית, ובעשותו כן, עליו להתחשב במידת האפשר בעניינה ובצרכיה של האוכלוסיה המקומית. הקמתה של גדר לצרכים צבאיים-בטחוניים עלולה לפגוע בזכויות קנין של תושבים במקום, אולם בכך בלבד אין כדי לשלול את הסמכות להקימה. אלא שהשימוש בסמכות להקים גדר להגשמת מטרה בטחונית אינו גורע מחובת המפקד הצבאי לשקול ולאזן בין צורכי הבטחון וההגנה הצבאית על האיזור, לבין מידת הפגיעה בתושבי המקום ובבעלי זכויות קנין פרטי בכלל זה. בבואו לקבוע את התוואי הראוי של הגדר, עליו לבחור בתוואי העשוי לאזן בדרך המירבית בין האינטרסים הנוגדים הללו, ולהקטין במידת הניתן את הפגיעה הצפויה בפרט משימוש בסמכות האמורה.