סעיף 108 לחסד"פ פותח, אפוא, בפני ההגנה דרך להשיג מסמכים שאינם מצויים בידי התביעה, אלא ברשותו של עד או כל אדם אחר. לפיכך מתעוררת השאלה כיצד משפיעה אפשרות קיומו של הליך זה על שיקול דעתו של בית המשפט אם לקיים הליך לפי סעיף 74 לחסד"פ, כאשר החומר שבמחלוקת אינו מצוי בידי גורמי התביעה.
כפי שציינו לעיל, העובדה שהחומר אינו מצוי בידי התביעה אינה שוללת בהכרח את האפשרות לנקוט בהליך לפי סעיף 74 לחסד"פ, ואף המדינה אינה טוענת כי עובדה זוכשלעצמה מחייבת שימוש בהליך לפי סעיף 108 לחסד"פבלבד. קיומם של הליכים אפשריים נוספים הפתוחים בפני הסניגור, כגון ההליך לפי סעיף 108 לחסד"פ, כמו גם העובדה שהחומר אינו מצוי בידי התביעה, אינם יורדים לשורש סמכותו של בית המשפט, אלא נוגעים לאופן הפעלת שיקול דעתו. במסגרת שיקול דעת זה על בית המשפט לשקול אלו מהסמכויות שבידיו מתאימות יותר לבחינת בקשת הסניגור להמצאת החומר המבוקש. דומה, כי עיקר ההבחנה בין הסמכויות השונות להורות על המצאת החומר המבוקש נעוצה בשאלה האם יש בסיס להטיל את החובה להמציא את החומר לעיונו של בית המשפט על התביעה. במסגרת סעיף 74 הנ"ל התביעה היא שחייבת להמציא את החומר, וזאת כאשר מדובר על פני הדברים ב"חומר חקירה" שלנאשם קיימת זכות לכאורית לעיין בו, אף אם לא יבקש להגישו כראיה במשפט. לעומת זאת, מסירת החומר על-פי צו לפי סעיף 108 לחסד"פ, היא עניין שבשיקול דעת שמפעיל בית המשפט בשלב הבאת הראיות, בכל הנוגע לאופן ניהול המשפט והרלוונטיות של הראיות אשר הצדדים מבקשים להגיש. לפיכך, כאשר מדובר בחומר שאינו מצוי בידי התביעה, בגדר השיקולים שיפעיל בית המשפט, עליו להבחין בין חומר שעל-פי טיבו מצוי בשליטתה של התביעה במובן הרחב, בהיותו בידי גורמים שיש להם זיקה ישירה לחקירה, או חומר שצריך היה להימצא בידי התביעה בשל זיקתו לחקירה, לבין חומר אשר ביחס אליו אין להטיל על התביעה חובה להשיגו גם אם הנאשם או סניגורו מעוניינים בו לצורך הגנתם (וראו: פרשת מסארווה הנ"ל, בע' 383- 384; בש"פ 5400/01 פלוני הנ"ל, בפסקאות 4-3; פרשת מצרי הנ"ל, בע' 340; בש"פ 2632/00 פלוני הנ"ל, בפסקה 5). במסגרת שיקול זה יביא בית המשפט בחשבון גם את העובדה שבהטלת החובה על התביעה לתפוס את החומר שאינו ברשותה, מטיל הוא עליה לעשות שימוש בסמכויות על-פי דין כדי לתפוס את החומר מידי המחזיק בו, אף בניגוד לרצונו.
טענתה של המדינה בפנינו הינה כי כאשר מדובר בחומר הנוגע לצנעת הפרט של אדם אחר, כגון עד או מתלונן, קיימת חובה חוקתית לנקוט בהליך לפי סעיף 108 לחסד"פ, ונשללת הסמכות מבית המשפט להחיל את סעיף 74 לחסד"פ. על-פי הטענה, ההליך לפי סעיף 108 הנ"ל הינו מידתי יותר בפגיעתו בזכות החוקתית של העד או המתלונן לפרטיות לעומת ההליך לפי סעיף 74 לחסד"פ, ולפיכך קיימת חובה, מכוח עקרון המידתיות, להשתמש בהליך זה. דינה של טענה זו להידחות משלושה טעמים.
ראשית, טענתה של המדינה מעוררת קושי משום שכאשר מדובר בבקשה לעיין בחומר הנוגע לצנעת הפרט של עד או מתלונן, עומדת מול זכותו של העד או המתלונן לפרטיות זכותו של הנאשם להליך הוגן. מדובר אפוא בהתנגשות בין שתי זכויות אדם ולפיכך אין לטעון כי יש להעדיף את הפתרון המידתי יותר לזכות לפרטיות או את הפתרון המידתי יותר לזכות למשפט הוגן מבלי לדון תחילה באיזון הראוי בין שתי זכויות יסוד אלה (ולכך ניתן להוסיף כי קיימת גישה לפיה עקרון המידתיות כלל אינו הולם לאיזון בין שתי זכויות אדם, להבדיל מאיזון בין זכות אדם לבין אינטרס ציבורי. ראו פסק דינה של השופטת דורנר בבג"ץ 1514/01 גור אריה נ' רשות שניה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נה(4) 267, 286-285; כן ראו: בג"ץ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח(2) 456, 476; א' ברק פרשנות במשפט (כרך שלישי - פרשנות חוקתית, תשנ"ד) 386-377, ובעיקר ע' 384-383; והשוו: ע"א 506/88 שפר נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 87, 104-103).
שנית, אף אם נתעלם מהקושי האמור, הרי שגם לגופו של עניין לא שוכנענו שיש ממש בטענת המדינה, לפיה ההליך לפי סעיף 108 לחסד"פ מהווה אפריורית אמצעי שפגיעתו בזכות הפרטיות של העד או המתלונן קטנה יותר. אכן, קיימים הבדלים מסוימים בין שני ההליכים. כך למשל, בניגוד לסעיף 108 לחסד"פ, ההליך לפי סעיף 74 לחסד"פ אינו מתנהל בפני השופט שדן באישום; ובניגוד לסעיף 108 לחסד"פ, קיימת במסגרת סעיף 74 לחסד"פ זכות לערור על ההחלטה (וראו למשל: פרשת ברלאי הנ"ל; בג"ץ 1391/03 קמטק מערכות נ' כב' השופט יהונתן עדיאל (טרם פורסם)). אולם, איננו סבורים כי יש בהבדלים שבין ההליכים הללו כדי להכריע בשאלת האיזון הראוי בין זכות העד לפרטיות לבין זכות הנאשם למשפט הוגן. הן במסגרת ההליך לפי סעיף 108 לחסד"פ והן במסגרת ההליך לפי סעיף 74 לחסד"פ, על בית המשפט לאזן כראוי בין זכות הנאשם למשפט הוגן לבין זכות העד לפרטיות ונראה כי השיקולים להכרעה בעניין זה יהיו דומים במסגרת שני ההליכים, אף כי לא בהכרח זהים (ראו: פרשת מסארווה הנ"ל, בע' 383). יתרה מזאת, כפי שהמקרה דנן מעיד, יש נסיבות בהן במסגרת שני ההליכים הללו ניתן להעניק לעד או למתלונן שהחומר נוגע אליו זכות טיעון, ומקובל עלינו כי כאשר מדובר בפגיעה פוטנציאלית בזכותו של העד או המתלונן לפרטיות, יש לאפשר לו לקיים זכות טיעון (וראו גם: בש"פ 8467/99 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 454, 457).
שלישית, אף לו היינו מקבלים את ההנחה שההליך לפי סעיף 108 לחסד"פ הינו אמצעי מעט מידתי יותר כלפי העד או המתלונן, הרי שעדיין אין בכך כדי להטיל על בית המשפט חובה להעדיף את ההליך לפי סעיף 108 הנ"ל בלבד. זאת מן הטעם שעקרון המידתיות אינו מטיל חובה לבחור באמצעי שבאופן מוחלט הוא הפוגעני פחות, אלא מכיר ב"מתחם של מידתיות" אשר כל בחירה בין האפשרויות השונות המצויות בתוכו מקיימת את דרישת המידתיות(ראו למשל: בג"ץ 5578/02 מנור נ' שר האוצר (טרם פורסם) בפסקאות 15-14). הן ההליך לפי סעיף 108 לחסד"פ והן ההליך לפי סעיף 74 לחסד"פ מצויים ב"מתחם המידתיות", ובלבד שבמסגרת הליכים אלה מתקיים הליך המאפשר לבית המשפט לאזן כראוי בין זכות הנאשם למשפט הוגן לבין זכות העד לפרטיות.
האיזון בין זכויות הנאשם לבין זכויותיהם של עדים ומתלוננים במסגרת סעיף 74(ד)
11. תכליתה של זכות העיון של הנאשם לפי סעיף 74 לחסד"פ היא לאפשר לו לממש את הזכות למשפט הוגן וליתן לו הזדמנות מלאה להתגונן מפני האישומים המיוחסים לו (פרשת התצ"ר הנ"ל, בע' 633; פרשת מסארווה הנ"ל, בע' 381; בש"פ 4157/00 נמרודי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 625, 633-632 (להלן: בש"פ 4157/00 נמרודי)); ויש הסבורים כי זכות העיון באה, כמו כן, לאזן במידת מה את פער הכוחות המובנה בין המדינה כמאשימה לבין הנאשם (השופט גרוניס בבש"פ 11042/04 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), בפסקה 4 (להלן: בש"פ 11042/04 פלוני)). אכן, בית משפט זה עמד לא
-אחת על מעמדה הרם של זכות העיון ועל החשיבות היתרה הנודעת לה למימוש הזכות למשפט הוגן; ואף נקבע כי מעמדה הנעלה מביא אותה להימנות "עם זכויות המסד של הנאשם במקומנו" (השופט חשין פרשת סיקסיק הנ"ל, בע' 22 ובבש"פ 1781/00 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 293, 303; וראו גם: רע"פ 11364/03 פלוני/ת נ' משטרת ישראל (טרם פורסם), בפסקה 5 והאסמכתאות המופיעות שם). נוכח תכלית זו, ולאור החשיבות הרבה הנודעת לזכות היסוד של הנאשם למשפט הוגן, אימץ בית משפט זה גישה מרחיבה להגדרת "חומר החקירה" שעל התביעה להעמיד לעיון הנאשם. כך בין היתר נקבע שזכות העיון עשויה לחול אף במקרים שבהם החומר שבמחלוקת אינו קשור במישרין לאישום או לנאשם, והרלוונטיות שלו לאישום היא גבולית (פרשת התצ"ר הנ"ל, בע' 633; וראו גם: בש"פ 4157/00 נמרודי הנ"ל, בע' 633-632; בג"ץ 233/85 אל הוזייל נ' משטרת ישראל, פ"ד לט(4) 124, 129; בג"ץ 1689/02 נמרודי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(6) 49, 63-62). כך גם נקבע שככלל, בהיעדר מניעה עקב פגיעה בזכויותיו של אדם אחר או פגיעה באינטרס מוגן אחר, יפעל הספק בשאלת סיווגו של חומר כ"חומר חקירה" לטובת הנאשם (פרשת התצ"ר הנ"ל, בע' 633).
בגדר גישה מרחיבה זו מצויה גם סמכותו של בית המשפט לעיין בחומר שבמחלוקת לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ, שכן סמכות זו מהווה, כאמור, חלק ממנגנון של ביקורת שיפוטית שתכליתו להגן על זכות היסוד של הנאשם למשפט הוגן ולמנוע מצב בו זכות העיון שלו בחומר החקירה תהא נתונה לשיקול דעתה המוחלט של התביעה. לפיכך, בדרך כלל - קרי, בהיעדר שיקולים מיוחדים, כגון חשש מפני פגיעה בזכויותיו של אדם אחר או באינטרס מוגן אחר, וכאשר החומר בשליטתה של התביעה - די שהסניגור יצביע על קצה חוט שיש בו כדי להראות שמדובר ב"חומר חקירה", או על אפשרות כלשהי, אף אם רחוקה, כי ייתכן שהחומר רלוונטי לאישום ויוכל לשמש להגנת הנאשם, על מנת שבית המשפט יורה לתביעה להעמיד את החומר לעיונו לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ (בש"פ 1355/98 בן ארי הנ"ל, בע' 5, 7).
אולם, לצד הגישה המרחיבה, הובהר בפסיקתנו כי "הגישה המרחיבה אינה חסרת גבולות. הרחבה יתרה עשויה בנסיבות מסוימות להרחיב את היריעה שלא לצורך, ובכך לא זו בלבד שלא תתרום להגנת הנאשם, אלא שעלולה היא גם לפגוע בזכויותיהם המוגנות של אחרים באופן בלתי מידתי וללא הצדקה" (פרשת התצ"ר הנ"ל, בע' 633 והאסמכתאות המופיעות שם). דברים אלה, שנאמרו ביחס להיקף החומר שיועמד לעיון הנאשם, יפים אף לעניין היקף השימוש של בית המשפט בסמכותו לעיין בחומר שבמחלוקת לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ, שכן שימוש נרחב מדי בסמכות זו עלול לגרום לפגיעה בזכויותיהם המוגנות של אחרים באופן בלתי מידתי וללא הצדקה.
12. אכן, המבחן להגדרת "חומר חקירה" הוא רחב וכך גם יש לפרש בהרחבה את סמכותו של בית המשפט לעיין בחומר שבמחלוקת לפי סעיף 74(ד) לחסד"פ. אולם, מקום שמדובר בחומר אשר העיון בו (בין אם על ידי הנאשם וסניגורו ובין אם על ידי בית המשפט בלבד) טומן בחובו פגיעה בזכויות יסוד של עדים או מתלוננים - ובעיקר הזכויות החוקתיות לפרטיות ולכבוד - יש למצוא את האיזון הראוי בינן לבין זכויות הנאשם למשפט הוגן (ראו והשוו: בש"פ 3642/04 סרפו נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), בפסקה 6 (להלן: פרשת סרפו); פרשת התצ"ר הנ"ל, בע' 636-635; בש"פ 5400/01 פלוני הנ"ל, בפסקה 3; פרשת מסארווה הנ"ל, בע' 384-383; בש"פ 6022/96 מדינת ישראל נ' מזור (טרם פורסם)).
כבר נאמר בפסיקתנו כי "זכותו של הנאשם להליך הוגן שיאפשר לו להתגונן מפני האישום המיוחס לו אינה זכות מוחלטת המאפשרת פגיעה ללא סייג בזכויותיו של עד במשפטו" (פרשת מסארווה הנ"ל, בע' 384); וכפי שהדגיש הנשיא שמגר בדנ"פ 3750/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 621, 630:
"כבוד האדם הוא לא רק כבודו של הנאשם אלא גם כבודם של המתלונן, העד, הקורבן; ההגינות בהליך, אשר אחריה אנו תרים, היא לא רק הגינות כלפי הנאשם, אלא גם כלפי מי שמבקש את עזרתה של החברה כדי שתסיק מסקנות מביזויו ומהשפלתו כאדם".
בית המשפט חייב בשמירת כבודו של כל אדם, לרבות כבודו של המתלונן, העד ונפגע העבירה (פרשת צירינסקי הנ"ל, בע' 745); וכך במיוחד כאשר מדובר בנפגעי עבירות מין ועבירות בעלות אופי מיני, שעצם חשיפתן והצורך להעיד ביחס אליהן מעמידים את נפגעי העבירה בפני חוויה קשה של פגיעה בענייניהם האישיים ובזכותם לפרטיות ולכבוד (פרשת התצ"ר הנ"ל, בע' 640; וראו גם: רע"פ 5877/99 יאנוס נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), בפסקה 25 (להלן: פרשת יאנוס)). לצד השיקול של שמירה על זכויותיהם של עדים ומתלוננים מצטרף אף האינטרס הציבורי בקיום הליכי משפט, באכיפת החוק ובחשיפת עבירות (פרשת התצ"ר הנ"ל, בע' 641-640). היטיב לבטא זאת השופט חשין בפרשת יאנוס הנ"ל, בפסקה 24:
"שיטת המשפט מבקשת לגונן על המתלוננת ולמנוע ככל הניתן פגיעה בשמה הטוב, בפרטיותה, בצינעתה ובכבודה. כך ברמת המיקרו. בה-בעת, מבקשת שיטת המשפט - ברמת המאקרו - לעודד נפגעות עבירות מין לפנות לרשויות האכיפה ולהתלונן כדי להגן על הציבור מפני עברייני מין. שיקולי המיקרו והמאקרו כרוכים ושלובים אלה-באלה, שכן להגשמת אינטרס המאקרו - לעודד תלונות על עבירות מין - חייבת היא שיטת המשפט לכונן מנגנון שיגונן על המתלוננת ברמת המיקרו, שאם לא תעשה כן תירתענה נפגעות מהתלונן כנגד הפוגעים בהן".
13. מהו אפוא האיזון הראוי בין זכויות הנאשם למשפט הוגן לבין זכויותיהם של עדים ומתלוננים לכבוד ולפרטיות? בפרשת התצ"ר הנ"ל נקבעה נוסחת האיזון ביחס לחובה למסור "חומר חקירה" לעיון הנאשם כך:
"בהתנגשות חזיתית, כאשר על כפות המאזניים מונחים זה מול זה זכותו של הנאשם למשפט הוגן אל מול ההגנה על פרטיותם של העדים, משקלה של זכות הנאשם למשפט הוגן יכריע את הכף, ודינם של השיקולים הנוגדים לסגת. אולם כאשר זכותו של הנאשם להתגונן אינה נפגעת, או כשהאפשרות שהיא תיפגע היא רחוקה ובלתי משמעותית, יש לתת משקל הולם לזכויותיהם של עדים וקורבנות העבירה ולאינטרס הציבורי בקיום הליכי משפט, באכיפת החוק ובחשיפת עבירות.
אכן, הפגיעה בפרטיותם של העדים היא לעתים בלתי נמנעת במהלך המשפט, אך היא צריכה להיות מידתית, ויש להקפיד על כך שלא תעלה על הנדרש לשם מתן הזדמנות הוגנת לנאשם להתגונן. מעבר לכך, יש להגן על העדים ועל המתלוננים כדי שלא ייפגעו זכויות היסוד שלהם לפרטיות ולכבוד".
(פרשת התצ"ר הנ"ל, בע' 636-635; וראו גם: בש"פ 11042/04 פלוני הנ"ל, בפסקה 4; בש"פ 3927/05 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), בפסקה ד). כך גם נקבע בפרשת סרפו הנ"ל: