פסק-דין בתיק בג"ץ 6778/97

הנשיא א' ברק:

           מדינת ישראל אינה מוכנה לצרף לשורותיה שוטרים, סוהרים וחוקרים במכס אם המועמדים הם מעבר לגיל שלושים וחמש או ארבעים (לפי העניין). האם גישה זו הינה כדין? זו השאלה הניצבת לפנינו.

הרקע

1.        מדינת ישראל פנתה בהזמנה לציבור להעסקת תובעים משטרתיים. נקבע בהזמנה כי רק מועמדים שגילם נופל משלושים וחמש שנים רשאים לפנות ולהציג את מועמדותם. גיל זה נקבע גם כתנאי סף לדרישת עבודה לחוקרים במכס. בהמשך נתפרסמה הזמנה להעסקת מאבטחים בבית חולים ממשלתי. נקבע כי רק מועמדים שגילם לא עולה על ארבעים שנה יתקבלו לעבודה. גם משמר הכנסת הגביל את הכניסה לשורותיו, והעמידה על עשרים וחמש שנה. העותרת - שהיא אגודה לזכויות אדם בישראל - פנתה למדינה. היא טענה שבדרישת גיל מקסימום שהעמידה המדינה היא מפלה את כל אלה שאינם מקיימים את דרישת הגיל. משלא באה על סיפוקה, פנתה לבית משפט זה. בהסכמת הצדדים ראינו בעתירה כאילו ניתן בה צו-על-תנאי. התקיימו מספר ישיבות. לאור החלטת המותב המקורי, הורחב ההרכב. מתן פסק דיננו התעכב, בין השאר, משום שהמתנו למתן פסק הדין בדנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330 (להלן - דיון נוסף רקנט). כן ביקשנו לקבל את תגובת הצדדים לפסק דין זה. כמו כן, המתנו לעדכונים אודות השינויים במדיניות התעסוקה של המשיבים. עוד הובאו לתשומת ליבנו התפתחויות כלליות הנוגעות לקשר שבין גיל העובד ומדיניות העסקה. כך, הוגש לעיוננו דו"ח הוועדה הציבורית לבחינת גיל הפרישה מהעבודה. במהלך הדיון נפתרה בעייתם של המועמדים למשמר הכנסת. נמסר לנו כי המדיניות הקודמת - שהגבילה את גיל הגיוס למשמר לעשרים וחמש שנה - בוטלה. תחתיה נקבע כי התאמתו של כל מועמד לגיוס נבחנת על פי כישוריו, כושרו הגופני ומצב בריאותו בהתחשב בצרכי התפקיד. כן נמסר לנו, כי שירות בתי הסוהר אינו מציין עוד במודעותיו גיל מקסימום. עם זאת, זהו שיקול שמתחשבים בו ככל שהדבר נוגע לתפקידים ביטחוניים או דומים להם במהותם ("תפקידים ייעודיים"). תמונה דומה התקבלה מאגף המכס.

2.        במדיניות הגיוס של משטרת ישראל חלו מספר התפתחויות. תחילה נמסר לנו כי משטרת ישראל מוסיפה להגביל את גילם של כל המועמדים לשורותיה, אף כי לגבי גיוס לתפקידים מקצועיים אין מגבלת הגיל מפורסמת במודעות הדרושים, ובמקרים חריגים עשויים להתקבל לתפקיד מקצועי גם מי שגילם עולה על גיל שלושים וחמש. במהלך הדיון שקיים בית משפט זה בעתירה הצענו למשיבים לשקול את האפשרות לבחון מימוש מדיניות העסקה על בסיס אינדיבידואלי בקבלת מועמדים לשורות המשיבים. עוד נמסר לנו כי משטרת ישראל שוקלת לעבור הליכי "אזרוח" ביחס לתפקידים מסוימים במסגרתה. בהחלטתנו קבענו כי "באת-כוח המשיבים מתבקשת... למסור לנו תשובה בכתב לעניין ההצעה שהועלתה לעריכת ניסוי - או 'ועדת קבלה אינדיבידואלית' - וכן לעריכת לוח מועדים לתאריך 'האיזרוח'". ביום 7.11.99 קיבלנו את תשובת המשיבים לעניין זה, ממנה עלה כי בכוונת המשטרה לערוך ניסוי בגיוסי 2001-2000 בו יועלה גיל המקסימום ל-45 שנה בגיוס לתפקידים שאינם ייעודיים. עוד נמסר לנו בהודעה מטעם המשיבים כי משטרת ישראל עברה שינוי ביחסה לכוח האדם המשרת אצלה. בשלב הראשון החלה משטרת ישראל, במהלך השנתיים האחרונות, לקבל כוח אדם אזרחי, ולערוך "תהליך איזרוח" למקצועות שאינם ייעודיים באמצעות חברות להשמת כוח אדם או באמצעות קניית שירותים מקבלנים חיצוניים. עד ליום הגשת ההודעה אוזרחו כ-1,000 משרות במסגרת מקצועות שונים. בתגובתה לכך מצביעה העותרת על כך כי הניסוי שעורכת משטרת ישראל מתייחס אך לתפקידים שאינם ייעודיים, ואין בו ליתן מענה להפליה לה היא טוענת ביחס לתפקידים הייעודיים עצמם.

טענות הצדדים

3.        העותרת טוענת כי מדיניות המשיבים מפלה מחמת גיל. הפליה זו אסורה במישור החוקתי הכללי לאור מחוייבותם החוקתית של המשיבים לשוויון, לכבוד האדם ולחופש העיסוק. הפליה זו אסורה גם על פי חוקים הנוגעים באופן ספציפי ליחסי העבודה ובהם חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן - חוק שוויון ההזדמנויות) וחוק שירות התעסוקה, התשי"ט-1959. לטענת העותרת, בעיית ההפליה מחמת גיל בישראל היא חמורה, ויש להתייחס אליה בחומרה יתירה. יש לפרש את החריגים החקוקים המאפשרים לדחות מועמדים למשרות - בין השאר מחמת גיל - בצמצום. לטענתה, לא עומדת למשיבים הגנת סעיף 2(ג) לחוק שוויון ההזדמנויות, שכן אין דבר במשרות מושא העתירה המצדיק מגבלת גיל על הגשת מועמדות לאיושן. מכל מקום, המשיבים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להצדיק את מדיניותם המפלה. מדיניות זו אינה מבוססת על עובדות ועל תשתית ראייתית ראויה אלא על הכללות וסטריאוטיפים. על כן, התקנות שהותקנו על ידי המשיבים ומדיניות ההעסקה שלהם המציבות מגבלות גיל על הקבלה לשורותיהם הינן בטלות.

4.        המשיבים טוענים כי המסגרת הנורמטיבית הראויה להתמודד עם טענת ההפליה של העותרת היא חוק שוויון ההזדמנויות. במסגרתו של חוק זה, מדיניות ההעסקה והתקנות אינן מפלות. לטענתם, גילו של אדם משליך לרעה על יכולתו התיפקודית הפיסית והנפשית, ובכך הוא משליך על יכולתם של מועמדים מבוגרים למלא את תפקידם כיאות. כך, בכל הנוגע לחוקרי המכס, הרי שמדובר בתפקיד הדורש כושר פיסי ונפשי רב. בדיקה פרטנית של כל מועמד אינה יכולה לנבא את יכולתו לעמוד בעומס זה. בכל הנוגע לשירות בתי הסוהר, נדרשת מהסוהרים יכולת פיסית ונפשית גבוהה. גיל הפרישה משירות בתי הסוהר הינו מוקדם לאור השחיקה הטמונה בתפקיד. על רקע זה יש הצדקה לשימוש בקריטריון הגיל לצורך כניסה לשירות. המשיבים מסבירים כי בשירות בתי הסוהר מתבצעת הפרדה בין תפקידי הסוהרים לתפקידים מינהליים ומקצועיים, ולגבי האחרונים לא מוטלת מגבלת גיל באיושם. לגבי השירות במשטרת ישראל, טוענים המשיבים כי נדרשת יכולת פיסית ונפשית גבוהה. בניגוד לשירות בתי הסוהר, במשטרה גם שוטרים העובדים בתפקידים מינהליים ומקצועיים נדרשים לעתים לבצע פעילויות משטרתיות מבצעיות במהלך שירותם. השוטרים המבצעיים מתחילים "מלמטה" ומטפסים בסולם הדרגות. העסקתם של שוטרים מבוגרים תחת פיקודם של שוטרים צעירים יותר עלולה להוליך לקשיים מעשיים ולפגוע בתיפקוד המשטרה המבוסס על היררכיה. יצירת מגוון מגבלות גיל לגבי איוש תפקידים שונים במשטרה תפגע במחוייבות המשטרתית לאחידות. עוד טוענים המשיבים כי ביטול התקנות ומדיניות ההעסקה של המשיבים ישפיע על השירות המשטרתי כולו. הוא ישפיע על גיל הפרישה של שוטרים, על העילות לפיטוריהם ועל תנאי השירות. זאת משום שתפיסת תעסוקה קבוצתית מערכתית בעלת היגיון ואיזון פנימי תוחלף בתפיסת תעסוקה אינדיבידואלית שתפגע בגורמים המעסיקים. כך, למשל, המשטרה אינה מפטרת שוטרים מבוגרים שכוחם הפיסי נחלש, אלא דואגת לשיבוצם במשרות אחרות המתאימות לכישוריהם. מדיניות זו יוצרת, לטענת המשיבים, "תמהיל" בין שוטרים צעירים לוותיקים שיכול להתקיים רק בהינתן מגבלת גיל על הכניסה לשירות. לאור זאת טוענים המשיבים כי ביטול מגבלת הגיל יפגע ביכולתם למלא אחר תפקידיהם הציבוריים הנוגעים לשמירה על הביטחון ולאינטרסים נוספים, שעליהם הם מופקדים. המשיבים מפנים למשפט המשווה לפיו, לטענתם, הפליה מחמת גיל אינה נתפסת כמצויה בדרגת החומרה הגבוהה ביותר. יש לנקוט ריסון שיפוטי משמעותי יותר שעה שנבחנת מדיניות תעסוקה שנטען כלפיה כי היא מפלה מחמת גיל. לאור כל אלה טוענים המשיבים כי האיזון שמשקפות התקנות והמדיניות התעסוקתית שלהם הינו סביר ואינו מצדיק את התערבותו של בית משפט זה.

המסגרת הנורמטיבית

5.        מדיניות המשיבים באשר לגילם של המועמדים לגיוס למשטרה ולשירות בתי הסוהר מעוגנת בחקיקת משנה (ראו תקנה 1 לתקנות המשטרה (גיוס), התשי"ח-1957; תקנה 61(2) לתקנות בתי הסוהר, התשל"ח-1978). בכל הנוגע להעסקתם של חוקרי המכס, מעוגנת מדיניות זו בהוראות הפנימיות המוצאות על ידי מינהל המכס והבלו. השאלה העיקרית הניצבת בפנינו הינה, אם מדיניותם של המשיבים מפלה שלא כדין בין דורשי עבודה על בסיס של גיל. הופנינו בעניין זה למקורות משפטיים שונים. לדעתי יש למקד טיעונים אלה במסגרתו של חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן - חוק שוויון ההזדמנויות), החל גם על המדינה כמעבידה (סעיף 17). הוראת המפתח מצויה בסעיף 2 לחוק הקובע:

"איסור הפליה

2. (א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם, מפלגתם או משך שירות המילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 הצפוי להם, בכל אחד מאלה:

                 (1) קבלה לעבודה;

                 (2) תנאי עבודה;

                 (3) קידום בעבודה;

                 (4) הכשרה או השתלמות מקצועית;

                 (5) פיטורים או פיצויי פיטורים;

                 (6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה.

          (א1) ...