השופט ע' פוגלמן:
שלוש העתירות (המתוקנות) שלפנינו מכוונות לצו פיקוח על מצרכים ושירותים (מחירים מרביים בתחנות תדלוק) (תיקון), התשע"ב-2012 (להלן: הצו המתקן) שנחתם על ידי שר האוצר ושר האנרגיה והמים (להלן ביחד: השרים) ביום 31.5.2012 ונכנס לתוקף בו ביום. צו זה - שתיקן צו קודם מחודש אוגוסט 2011 (להלן: הצו הקודם) - הגדיל את "מרווח השיווק" (אחד ממרכיביו של המחיר המפוקח של בנזין 95 אוקטן) - ב-4.7 אג' והעמידו על 63.6 אג' (ללא מע"מ). הצו הקודם (שנתקף בעתירות דנן לפני שתוקנו) הפחית את מרווח השיווק מ-70.2 אג' לליטר ל-58.9 אג' לליטר (ללא מע"מ). העותרות (להלן גם: דלק, דור אלון ופז) - "חברות דלק" כהגדרתן בחוק משק הדלק (קידום התחרות), התשנ"ד-1994 - מבקשות כי נורה על ביטול הצו המתקן וכי יותקן צו מתקן חדש שיגדיל את מרווח השיווק מעבר לזה האחרון, וכנגזרת מכך את שיעור הרווח שהן מפיקות ממכירת בנזין 95 אוקטן. כמו כן מבוקשים סעדים שונים הנוגעים לתחולתו של הצו המתקן בזמן. לחלופין מבוקש כי ימונה מומחה שיבחן את הטענות המכוונות ל"סל ההוצאות" וכי בית משפט זה יבחן את חוות דעתו של המומחה ויחליט אם להורות למשיבים לאמץ את תוצאות בדיקתו.
הרקע הצריך לעניין
סעיף 12 לחוק פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק הפיקוח) מסמיך את שר האוצר, יחד עם השר הממונה על התחום שבעניינו מופעלת הסמכות (בענייננו שר האנרגיה והמים), לקבוע מחיר מרבי למצרך או לשירות. השרים קובעים את המחיר לאחר התייעצות עם ועדת מחירים שהוקמה לפי סעיף 3 לאותו חוק (היא המשיבה 4, ולהלן: ועדת המחירים או הוועדה). מכוח סעיפים אלה, הותקן צו פיקוח על מחירי מצרכים ושירותים (מחירים מרביים בתחנות תדלוק), התשס"ב-2002 (להלן: הצו העיקרי). סעיף 2 לצו העיקרי קובע כי המחיר המרבי של בנזין 95 אוקטן בשירות עצמי בתחנות תדלוק יהיה הסכום המצטבר של ארבעת הרכיבים הבאים: (א) רכיב שער בז"ן המשקף את מחירו של בנזין 95 הנרכש מבית הזיקוק. מחיר זה מבוסס על פרסום בשם "Platt's" המשקף ממוצע של מחיר הבנזין בעסקאות שמבוצעות בנמל Lavera שבצרפת, בתוספת עלויות המפורטות במסמך הקרוי "מבנה מחיר" שמפיץ מינהל הדלק (שמנהלו הוא המשיב 3) במשרד האנרגיה והמים. עלויות אלו כוללות בין היתר דלף, תוסף ומלאי תפעולי (ולהלן: התוספות לשער בז"ן) (סעיף 2(א)(1) לצו העיקרי). (ב) בלו על פי חוק הבלו על הדלק, התשי"ח-1958 (סעיף 2(א)(2) לצו העיקרי); (ג) מע"מ לפי חוק מס ערך מוסף, התשל"ה-1975 (סעיף 2(א)(4) לצו העיקרי). (ד) סל הוצאות (הידוע גם בשם "מרווח השיווק") המשקף את עלות האספקה של הדלק משער בית הזיקוק עד לצרכן בתחנה, ומוגדר בסעיף 1 לצו העיקרי כ"סל הוצאות שיווק הבנזין המוכרות לפי צו זה בגין מכירת בנזין בשירות עצמי בתחנת תדלוק של חברת דלק" (סעיף 2(א)(3) לצו העיקרי). רכיב זה - ששינויו בצו הקודם ובצו המתקן עומדים במוקד העתירות דנן - כולל בתוכו הוצאות הכרוכות בשיווק הדלק שהרגולטור מכיר בהן, וכן תת-רכיב של רווח סביר ממכירת הבנזין. כמו כן נקבע בצו התשלום המרבי בגין ליטר בנזין בתדלוק בשירות מלא ותוספת בעד תדלוק בשעות הערב, הלילה וימי מנוחה (סעיף 2(ב) לצו העיקרי). בשנת 2002 נקבע מרווח השיווק של בנזין 95 בסעיף 3 לצו העיקרי והועמד על 49.5 אג' לליטר. מחיר זה התבסס על דו"ח שערך ד"ר אשר בלס עבור משרד התשתיות הלאומיות (כיום משרד האנרגיה והמים) (להלן בהתאמה: דו"ח בלס ו-המשרד).
בצו העיקרי נקבע כי מרווח השיווק יוצמד למרווח הממוצע של ארבע מדינות באירופה (הולנד, דנמרק, לוקסמבורג ובלגיה) (סעיף 4(א)(3) לצו העיקרי). מנגנון הצמדה זה הוביל לגידול בשיעור של 42% במרווח השיווק משנת 2002 עד 2010, שעה שמדד המחירים לצרכן עלה באותה תקופה בכ-16% בלבד. על רקע הפער שהלך וגדל עם השנים, החליט המשרד, בשנת 2008, לפתוח בעבודת מטה לבחינה מחודשת של מרווח השיווק. בחינה זו התמקדה בשאלה אם סל ההוצאות שנקבע בצו משנת 2002 אכן מייצג את עלויות ההספקה של חברות הדלק, לרבות תשואה נאותה להון; או שמא הוא גבוה מדי, באופן שחברות הדלק נהנות מרווחי יתר בלתי סבירים. לשם כך פנו נציגי המשרד לחברות הדלק בבקשה שיעבירו נתונים הנחוצים לבחינה זו. לטענת המשיבים, חברות הדלק "גררו רגליים" ולא מסרו את מלוא המידע שנתבקש. על בסיס הנתונים (החלקיים, לטענת המשיבים) שהועברו, ערך רו"ח דוד גולדברג עבור המשרד בחינה של רווחיות חברות הדלק (להלן: דו"ח גולדברג). הבחינה נערכה לפי עקרונות שנקבעו בדו"ח משנת 1996 שנערך עבור משרד התמ"ת לבדיקת רווחיות חברות הנמצאות בפיקוח מחירים - לצורך תיקון מחיר בסיסי (להלן: דו"ח סוארי). דו"ח גולדברג מצא כי אין צורך לשנות את מרווח השיווק לשתי חברות וכי יש צורך להעלותו לחברה אחת. ברם, ממצאים אלה לא הניחו את דעתו של המשרד, בין היתר מאחר שסבר שהדו"ח התבסס על נתונים חלקיים.
בעקבות עבודת המטה האמורה ומטעמים שנעמוד עליהם בהמשך (ראו פסקה 14 להלן), בא המשרד למסקנה ששיטת העבודה לפי דו"ח סוארי אינה מתאימה לבחינת רווחיות וקביעת מחירים מפוקחים בשוק הדלק. על כן הוחלט לקבוע את מרווח השיווק על סמך ניתוח ישיר של הדוחות הכספיים של חברות הדלק. ניתוח זה הצריך לייחס את ההוצאות של חברות הדלק למגזרים השונים בכל חברה (תדלוק, מסחר, שיווק ישיר וכיוצא באלה) במטרה להפריד בין ההוצאות הכרוכות בשיווק הדלק לבין הוצאות אחרות, וכן להבחין בין העלויות של תחנות שמופעלות באופן ישיר לבין עלויות של תחנות שמפעילים צדדים שלישיים. בדיקה ראשונית זו הצביעה על רווחיות ניכרת ובלתי סבירה של חברות הדלק. ממצאי הבדיקה הועברו לעיונן של חברות הדלק בפברואר 2011.
בהמשך הכין המשרד דוח שכלל את ניתוח עלויות ההספקה של חברות הדלק על סמך ניתוח של הוצאות וביאורים מגזריים שחברות הדלק דיווחו בדוחות הכספיים שלהן המפורסמים לציבור. טיוטה של דוח זה הועברה לחברות הדלק ביוני 2011, ולאחר מכן לוועדת המחירים. חברות הדלק העירו לטיוטת הדוח, ובעקבות זאת הן התבקשו להמציא נתונים קונקרטיים המבססים טענות שונות שהעלו. החברות המציאו נתונים נוספים ועל בסיסם גובשה טיוטה מתוקנת. ביום 20.7.2011 התקיימה פגישה בין חברות הדלק לבין מנכ"ל המשרד בנושא מרווח השיווק. על סמך החומר שנאסף, גיבש המשרד את המלצותיו והעבירן לוועדת המחירים, וזו הפיצה את תוצאות הבדיקה לחברות הדלק ביום 1.8.2011. אלו התבקשו להביע את עמדתן בכתב עד ליום 14.8.2011 וכך עשו. בימים 17-18.8.2011 נערך לחברות הדלק שימוע על פה לפני ועדת המחירים.
ביום 30.8.2011 גיבשה ועדת המחירים את המלצתה לשרים. הוועדה מצאה כי העלות הריאלית של סל ההוצאות לליטר בנזין 95 אוקטן, בתוספת תשואה סבירה להון, נמוכה מסל ההוצאות המוכר בצו בכ-25%, וכי חברות הדלק נהנו משך שנים מרווחי יתר משמעותיים. בהעמידה לנגד עיניה את הצורך בקביעת מחיר מרבי סביר שישלם הצרכן המזדמן מחד גיסא, ואת השאיפה להותיר בידי חברות הדלק רווח תחרותי סביר מאידך גיסא, המליצה הוועדה להפחית את מרווח השיווק ואת התוספות לשער בז"ן בסך כולל של 15.8 אג' לליטר (לפני מע"מ). בכלל זה הכירה ועדת המחירים בשיעור תשואה על ההון בסך של 8.25%. לטענת המשיבים, המלצת הוועדה נשענה על הנחות שמרניות שפעלו לטובת חברות הדלק והטו את מרווח השיווק כלפי מעלה. בכלל זה הכירה הוועדה במרווח לפי השיעור הממוצע של העלויות של חברות הדלק השונות, שעה שניתן היה להתבסס על פעילותה של החברה היעילה ביותר; והכירה בנתוני המסחר שהעבירו החברות כמות שהם. בין היתר התייחסה ועדת המחירים בהחלטתה לנושאים הבאים: (א) סבסוד צולב: הוועדה מצאה כי חברות הדלק נתנו במשך השנים הנחות ענק לציי רכב, וכתוצאה מכך ההבדל בין המחיר ששילם צרכן מזדמן שאינו נהנה מהנחה לבין המחיר ששילמו חברות גדולות שקיבלו הנחות מפליגות, הגיע לעשרות אגורות לליטר דלק. כך נוצר סבסוד צולב בין מגזרים אלה. (ב) מנגנון הצמדת המחיר: הוועדה מצאה כי שיעור עליית סל ההוצאות שנקבע בצו משנת 2002 היה מנותק משיעור עליית המדד בארץ, שעה שבחינת רכיבי סל ההוצאות לימדה כי יש להן מאפיינים מקומיים שטבעי להצמידם למדדים מקומיים. על כן המליצה הוועדה לבטל את שיטת ההצמדה שהונהגה בצו מ-2002, ובמקומה הציעה להצמיד את המחיר המרבי למדד המחירים לצרכן בארץ. (ג) מקדם התייעלות: הוועדה קבעה כי גידול בכמויות צריכת הבנזין במשך השנים והפחתה בעלויות היחסיות אמורים היו להוביל להפחתת המחיר לצרכן, דבר שלא ארע. על כן המליצה הוועדה על מקדם התייעלות בשיעור של 1% שמטרתו "לשרשר" את ההתייעלות לצרכן כפי שאמור לקרות בשוק תחרותי. עם זאת, הוועדה החליטה לדחות את יישום החלטתה לגבי רכיב זה עד לחודש אוקטובר 2013, במטרה ליצור הדרגתיות בהתכנסות למחיר הראוי ולתת לחברות שהות להיערך לשינוי. (ד) תוספות לשער בז"ן: במסגרת העבודה המקצועית שנעשתה במשרד נבחנו גם התוספות למרכיב זה ונמצא כי יש מקום להפחית את סכום התוספות מ-5.7 אג' ל-1.2 אג' לליטר.
המלצת ועדת המחירים הובאה לעיון השרים. שר התשתיות הלאומיות (כיום שר האנרגיה והמים) קיים שני דיונים בנוכחות חברי ועדת המחירים וגורמים נוספים (ללא נוכחות מטעם חברות הדלק), וביום 31.8.2011 חתם על הצו. שר האוצר חתם אף הוא על הצו באותו יום.
בראשית ספטמבר 2011 הגישו ארבע חברות הדלק הגדולות במשק - שלוש העותרות דנן וסונול ישראל בע"מ - עתירות נגד הצו הקודם, וביקשו לקבל צו ביניים שימנע את כניסתו לתוקף. העתירות למתן צו ביניים נדחו, ובית המשפט (השופט א' רובינשטיין) הורה על קביעת דיון קרוב בעתירות למתן צו על תנאי. אחת הטענות המרכזיות שעלו בעתירות הייתה כי הנתונים ששימשו את ועדת המחירים לשם קביעת מרווח השיווק לא היו עדכניים. על כן, בדיון מיום 19.9.2011 הוחלט, על דעת הצדדים כולם, כדלקמן:
[...] החלטנו בהסכמת הצדדים כי הנושא יוחזר לשימוע מחודש, על בסיס מסד נתונים עדכני; איננו מביעים בכך עמדה במחלוקות שבין הצדדים.
ג. בתוך שבוע יודיעו המשיבים לעותרות מה הנתונים המבוקשים על-ידיה.
ד. העותרות יעבירו למשיבים תוך שבועיים לאחר מכן את הנתונים הנדרשים ככל משפטם וחוקתם וכן כל חומר נוסף שברצונם להגיש, ובסמוך לאחר מכן ייערך שימוע מחודש בעל פה.
ה. בתוך עד שלושה חודשים ממועד השימוע בעל פה יינתנו החלטות לפי הצורך.
ו. הודעת עדכון תינתן שבוע לאחר מכן. בתוך שבוע נוסף יוכלו העותרות להגיב. לאחר מכן יוחלט באשר להמשך הטיפול בעתירות.
בהתאם להחלטה זו, העבירו המשיבים לחברות הדלק דרישה להמצאת נתונים. חברות הדלק, מצידן, סברו כי הדרישה רחבה יתר על המידה, ובין הצדדים נתגלעה מחלוקת בנושא זה והחל דין ודברים שנמשך חודשים מספר. כתוצאה מכך השימוע לא הושלם בפרק הזמן שנקצב בהחלטה. לאחר שבעלי הדין התגברו על המחלוקות ביניהם הנוגעות לנתונים החדשים, שלחו המשיבים לחברות הדלק (ביום 5.4.2012) טיוטה באשר להשפעתם על מרווח השיווק. בימים 7-8.5.2010 נערך לחברות הדלק שימוע בעל פה לפני ועדת המחירים.
ביום 30.5.2012 החליטה ועדת המחירים, פה אחד, להמליץ לשרים לתקן את הצו באופן שבסיס מרווח השיווק בתדלוק בשירות עצמי (לפני מע"מ) יעמוד על 63.6 אגורות (לעומת 58.9 אגורות שנקבע כאמור בצו הקודם). ועדת המחירים גיבשה את החלטתה בהתבסס על אותה מתודולוגיית חישוב ששימשה לקביעת מרווח השיווק בצו הקודם, אך ראתה לקבל חלק מהטענות שהעלו חברות הדלק, ומטעם זה הועלה מרווח השיווק. למחרת היום אימצו השרים את המלצת ועדת המחירים וחתמו על הצו המתקן. במאמר מוסגר נציין כי בצו המתקן נפלה טעות חישוב באופן שנדרש להוסיף 0.2 אג' לליטר לבסיס מרווח השיווק בתדלוק עצמי. ביום 29.8.2012 חתמו השרים על תיקון נוסף לצו המתקן שנכנס לתוקף ביום 2.9.2012. משתוקן הצו הקודם, הגישו העותרות - בהתאם להחלטתנו - עתירות מתוקנות שמתייחסות לצו המתקן. חברת סונול ביקשה למחוק את עתירתה (ראו פסק דיננו החלקי מיום 24.9.2012).
טענות הצדדים