השופטת א' חיות:
בפנינו שלוש עתירות נגד הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (להלן: הרשות השניה), תאגיד ציבורי הפועל מכוח חוק הרשות השנייה לטלויזיה ורדיו, תש"ן-1990 (להלן: החוק או חוק הרשות השניה) והאמון על קיום השידורים המסחריים בישראל באמצעות בעלי זיכיונות ופיקוח עליהם. בעתירה אחת מלינים ששה ארגונים המאגדים יוצרים ועובדים בתחום הטלוויזיה והקולנוע בישראל (להלן: ארגוני היוצרים) על כך שהרשות השניה אינה אוכפת כראוי את המחויבויות החלות על בעלי הזיכיונות לשידור בערוצי הטלוויזיה 2 ו-10 וזאת בהתייחס בעיקר לשנת השידורים 2006, ובשתי עתירות נוספות משיגות בעלות הזיכיון לשידור בערוץ 2, רשת-נגה בע"מ ושידורי קשת בע"מ (להלן בהתאמה: רשת ו-קשת וביחד: זכייניות ערוץ 2), על קביעותיה של הרשות השניה לפיהן הפרו בשנת השידורים 2006 את תנאי הדין והזיכיון ועל הסנקציות שהושתו עליהן בשל כך. הדיון בעתירות התקיים במאוחד וההכרעה בהן תהא אף היא מאוחדת.
הרקע העובדתי הצריך לעניין
1. בשנת 1993, עם הקמתו של ערוץ 2 זכו שלוש חברות - קשת, רשת וטלעד אולפני ירושלים בע"מ - במכרז לשידורי טלוויזיה מסחריים בערוץ וקיבלו זיכיונות לשידור לתקופה בת שש שנים עם אופציה להארכה בארבע שנים נוספות. זיכיונות אלה הוארכו עד חודש נובמבר 2005 ובחודש ספטמבר 2004 פרסמה מועצת הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (המשיבה 2 בבג"ץ 10949/07 ולהלן: מועצת הרשות השניה או המועצה) מכרז למתן זיכיון חדש בן עשר שנים לשידורי טלוויזיה בערוץ 2 החל מיום 1.11.2005 (להלן: המכרז לערוץ 2 או המכרז), בו זכו רשת וקשת. באותה עת שידרה בערוץ השלישי ("ערוץ 10") חברת ישראל 10-שידורי הערוץ החדש בע"מ (המשיבה 4 בבג"ץ 5872/07 ובבג"ץ 10949/07 והמשיבה 3 בבג"ץ 10575/07, ולהלן: ישראל 10) מכוח זיכיון לשידור שהוענק לה בשנת 2001 על ידי מועצת הרשות השניה לתקופה בת שמונה שנים (תקופתו של זיכיון זה הוארכה בינתיים עד לשנת 2012, כפי שיפורט להלן).
2. המסגרת הנורמטיבית החלה על זכייניות ערוץ 2 וישראל 10 (להלן ביחד: הזכייניות) המשדרות בערוצים המסחריים שלושה רבדים לה: הוראות חוק הרשות השניה; תקנות שונות שהותקנו וכללים שונים שנקבעו מכוח חוק הרשות השניה על ידי מועצת הרשות השניה; ותנאים שנקבעו בזיכיון לשידור שהוענק לכל אחת מן הזכייניות.
החוק וכמוהו כללי הרשות השניה והמכרזים למתן זיכיונות לשידור מבקשים לקדם ולעודד את היצירה והתרבות הישראלית בערוצי הטלוויזיה המסחריים. כך, למשל, בסעיף 5(ב) לחוק נקבע כי במילוי תפקידיה תפעל הרשות השניה, בין היתר, במגמה לקדם את היצירה העברית הישראלית, ובכללים שקבעה הרשות השניה צוין כי בעלי הזיכיון לשידור יפעלו לשילוב מיטב כוחות היצירה התרבותית בישראל (סעיף 6(5) לכללי 2002 ולכללי 2009, כהגדרתם להלן). מטרה זו הודגשה גם בהליכי המכרז (ראו מצגת הרשות השניה אודות המכרז שהועברה עם פרסומו במסיבת עיתונאים מיום 20.9.2004, להלן: מצגת המכרז), בו הוגדרו בין היתר דרישות מינימום בדבר שידור תכניות מהפקה מקומית, דהיינו - תכניות שתופקנה בישראל במיוחד לצורך שידור כאמור, וזאת בהיקף של 45 או 50 אחוזים מזמן השידור (על פי היקף הכנסותיו של בעל הזיכיון) ובתנאי נוסף לפיו 65 אחוזים לפחות מזמן השידור האמור יוקצה להפקות מקומיות קנויות דהיינו: הפקות מקומיות שאינן מהפקה עצמית של בעל הזיכיון לשידור (ראו סעיפים 2.36 ו-2.40 למכרז, בהתאמה). המכרז אף עודד תחרות בין המתמודדים בו על היקף ההשקעה בתכניות מסוגה עילית, שהן הפקות מקומיות של תכניות דרמה, סרטי תעודה, תכניות תעודה ו"תכניות מיוחדות" (שאינן נכללות באף אחת מתת-הקטגוריות האחרות). לגבי היקף השידור והמימון של תכניות אלה נקבעו דרישות מינימום אליהן אתייחס להלן, אך על מנת לעודד הוצאה לתכניות מסוגה עילית העולה על דרישות המינימום, יוחדה לשיקול בדבר הוצאה זו חמישית מן הציון במכרז. עוד נקבע במכרז כי בעלי הזיכיון יחויבו בהשקעה כספית בסך של 8 מיליון ש"ח לשנה בהפקת סרטי קולנוע ישראליים (ראו סעיפים 2.39.3, 2.48 ו-2.49 למכרז).
3. בעת עריכת המכרז עמדו בתוקף כללי הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו (שידורי תכניות טלוויזיה בידי בעל זיכיון), התשס"ג-2002 (להלן: כללי 2002), בהם הוגדרו, בין היתר, יחידות ושעות השידור של הזכייניות; מגוון התכניות וחלוקת זמן השידור בהם מחויב בעל זיכיון; אופן תכנון לוח השידורים ואישורו; מכסות ההפקה המקומית וההפקה המקומית מסוגה עילית לשידור (ובתוך כך מכסת הפקות מקומיות קנויות) ואופן חישובן; המדדים לבחינת איכות התכניות המשודרות; והסכומים שעל בעל זיכיון להוציא מדי שנה למימון הפקה ורכישה של תכניות כאמור. אולם, למסמכי המכרז צורפה "טיוטת כללי הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (שידורי תכניות טלוויזיה בידי בעל זיכיון), התשס"ה-2004" (להלן: טיוטת כללי 2004) ועל פי האמור בסעיף 1.6 למכרז נועד נוסח זה של הכללים "להחליף את הכללים הקיימים". עוד צוין במכרז באותו הסעיף כי "על המשתתפים להניח כי כל המחויבויות העולות מההוראות שבנוסח הכללים המובא... יחולו עליהם ויחייבו אותם, ועליהם להכין את הצעותיהם בהתאם לכך (וזאת בלי לפגוע בכל סמכות או זכות הנתונות למועצה בנוגע לקביעה, תיקון או שינוי של כללים)". טיוטת כללי 2004 כללה בין היתר שינויים הנוגעים למכסת ההפקות המקומיות (לרבות הקנויות) לשידור ולאופן ההכרה בתכניות לצורך זה, כמו גם למכסות ולהוצאות הנדרשות להפקות מקומיות מסוגה עילית. השאלה עד כמה מחויבות זכייניות ערוץ 2 לקיום האמור בטיוטת כללי 2004 (בהינתן העובדה כי כללים אלה לא פורסמו ברשומות ואף לא הועברו לידיעת הוועדה המשותפת של ועדת הכלכלה וועדת החינוך והתרבות של הכנסת כנדרש על פי סעיף 24(ב) לחוק הרשות השניה), היא אחת השאלות המרכזיות העולות בעתירה דנן. מכל מקום, בשנת 2006 הוכנסו בכללי 2002 מספר תיקונים, ובשנת 2009 בוטלו כללי 2002 רשמית עם התקנתם של כללי הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו (שידורי תכניות טלוויזיה בידי בעל זיכיון), תש"ע-2009 אשר פורסמו ביום 24.9.2009 (להלן: כללי 2009).
4. ביום 21.10.2007 פרסמה הרשות השניה את "דוח הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו לשנת 2006" (להלן: הדו"ח או דו"ח 2006), בו נבחנה עמידתן של הזכייניות בהתחייבויות המוטלות עליהן במהלך שנת השידורים 2006 (בכל הנוגע לזכייניות ערוץ 2 התייחס הדו"ח גם לחודשים נובמבר - דצמבר 2005). בפתח הדו"ח ציינה יו"ר מועצת הרשות השניה, הגב' נורית דאבוש, כי על הזכייניות לעמוד במחויבויות התוכן ובמחויבויות הכלכליות שנטלו על עצמן, על מנת שהשידורים המסחריים יהיו איכותיים ומגוונים ו"שוק היצירה הישראלי ייהנה מרמת הכנסות משאבים ותקציבים הראויים לו" (עמוד 7 לדו"ח). בהמשך נבחנו בדו"ח ביצועיהן של זכייניות ערוץ 2 ושל ישראל 10 בתקופה הרלוונטית. ביצועיהן של זכייניות ערוץ 2 נבחנו באותו דו"ח על פי טיוטת כללי 2004, שנכללה במכרז כאמור, ואילו ביצועיה של ישראל 10 שלא השתתפה באותו מכרז, נבחנו על פי כללי 2002.
אשר לערוץ 2 נקבע כי "לצד הצלחות... בתחום השידורים הנובעות מהמכרז, עולה מהדו"ח תמונה ברורה ולפיה זכייניות ערוץ 2 לא עמדו במחויבויות רבות שנטלו על עצמן. במיוחד יש לציין את החוסרים בהשקעה בהפקה וברכישה של תכניות מסוגה עילית" (עמוד 13 לדו"ח). עוד נקבע, כי זכייניות ערוץ 2 לא עמדו בכלל לפיו בהפקה קנויה לא יהיו מעורבים גורמים הקשורים לזכיין המשדר שכן אף שהופקו תכניות רבות באמצעות חברות הפקה חיצוניות, ברבות מאותן הפקות נעשה שימוש בעובדים או באמצעי הפקה של זכייניות ערוץ 2 ולפיכך "לא ניתן להכיר בהפקות אלו כהפקות קנויות בהתאם לכללים" (עמוד 14 לדו"ח). הדו"ח הוסיף וקבע כי זכייניות ערוץ 2 לא עמדו בכללים המחייבים אותן לשדר מינימום של הפקות מקומיות קנויות בשיעור שלא יפחת מ-65 אחוזים מן המכסה המחייבת של תכניות מסוגה עילית, ולהוציא בגינן סכום מינימום שלא יפחת מ-65 אחוזים מסך ההוצאה הכוללת לתכניות סוגה עילית (עמודים 26-27 לדו"ח). נמצא כי רשת הפיקה אמנם 91 אחוזים מתכניות סוגה עילית על ידי חברות הפקה חיצוניות, אולם רק 32 אחוזים מהן תאמו את ההגדרה של הפקות קנויות על פי טיוטת כללי 2004; כמו כן נמצא כי ניתן להכיר רק ב-28 אחוזים מתוך ההוצאה שהוציאה רשת על תכניות סוגה עילית לחברות הפקה חיצוניות. זאת משום שרשת הוציאה אמנם 93 אחוזים מההוצאות לתכניות סוגה עילית על הפקות חיצוניות, אך במרביתן שולבו אמצעי הפקה של רשת. נוכח ממצאים אלה נקבע עוד כי ניתן להכיר רק ב-45.1 מתוך 50.1 מיליון ש"ח שהוציאה רשת בשנת 2006 להפקה ורכישה של תכניות סוגה עילית, וכי עומד לחובתה חוסר של 19.1 מיליון ש"ח (ראו עמוד 20). אשר לקשת נמצא כי הפיקה 51 אחוזים בלבד מתכניות סוגה עילית על ידי חברות הפקה חיצוניות וכי רק 26 אחוזים מהן תאמו את ההגדרה של הפקות קנויות על פי טיוטת כללי 2004; עוד נמצא כי קשת הוציאה 52 אחוזים בלבד מן ההוצאה לתכניות סוגה עילית לחברות הפקה חיצוניות, וכי רק 26 אחוזים מההוצאה מוכרת ככזו בהתאם לכללים. נוכח ממצאים אלה נקבע כי ניתן להכיר רק ב-66 מתוך 87.3 מיליון ש"ח שהוציאה קשת להפקה ורכישה של תכניות סוגה עילית, ועומד לחובתה חוסר של 23.4 מיליון ש"ח (עמודים 25-27 לדו"ח). בשל ההפרות השונות של תנאי הדין והזיכיון על ידי זכייניות ערוץ 2 כמפורט בדו"ח החליטה מועצת הרשות השניה כי עליהן להשלים את כל המחויבויות בהן לא עמדו בשנת הזיכיון הרלוונטית (2006). עוד צוין בדו"ח כי "לאור היקף ההפרות, המליץ מנכ"ל הרשות למועצה לקיים דיון בענין ולהטיל סנקציות על בעלי הזכיונות" (עמוד 56 לדו"ח).
בכל הנוגע לערוץ 10 צוין בדו"ח 2006 כי "למרות מגמת השיפור בתפקודו, קיימים לערוץ 10 חוסרים ניכרים במכסות הקבועות בחוק ובכללים לשידור ולהפקה של תוכניות מסוגה עילית, בפרט תכניות הדרמה וסרטי התעודה... לא ניתן להשלים עם מצב זה, והעובדה כי קיומו של הערוץ חשוב לתחרות בין הערוצים ולקיומה של טלוויזיה איכותית אינה יכולה להצדיק השלמה עם פערים גדולים בין מחויבות לבין ביצוע" (עמוד 69 לדו"ח). בדו"ח פורט כי בעוד שישראל 10 נדרשה על פי הכללים לשדר הפקות מקומיות אשר 60 אחוזים מהן תהיינה קנויות, בפועל עמד היקף ההפקה המקומית הקנויה של ישראל 10 בשנת 2006 על 49 אחוזים בלבד. עוד נקבע בדו"ח כי על פי הכללים מנוע בעל זיכיון לשדר בשנה הפקות קנויות אשר למעלה מ-30 אחוזים מהן נרכשו מגורם אחד (אלא אם כן אישרה זאת המועצה), ולמרות זאת 41.3 אחוזים מן ההפקות הקנויות ששידרה ישראל 10 בשנת 2006 נרכשו מאותה חברה (עמוד 71 לדו"ח). באשר לעמידה במכסת התכניות מסוגה עילית נקבע כי ניתן להכיר רק ב-19.4 מתוך 33.9 מיליון ש"ח שהוציאה ישראל 10 בשנת 2006 להפקה ורכישה של תכניות סוגה עילית ועל כן עומד לחובתה חוסר בהוצאה לרכישה והפקה של תכניות מסוגה עילית בסך 31.8 מיליון ש"ח (עמוד 75 לדו"ח). בסיכום הפרק המתייחס לישראל 10 מציין הדו"ח כי מועצת הרשות השניה החליטה, בדומה להחלטה שהתקבלה לגבי זכייניות ערוץ 2, כי זכיינית זו תחויב אף היא להשלים את כל המחויבויות שלא עמדה בהן בשנת הזיכיון הרלוונטית (2006) וכי "לאור היקף ההפרות, המליץ מנכ"ל הרשות למועצה לקיים דיון בעניין ולהטיל סנקציות על בעל הזיכיון עקב ההפרות" (עמוד 83 לדו"ח).
5. סמוך לאחר פרסום הדו"ח ולאחר ששמעה בעניין זה את המלצות מנכ"ל הרשות השניה, קיבלה מועצת הרשות השניה ביום 2.12.2007 החלטה הנוגעת לסנקציות שיש להטיל על הזכייניות בעקבות ממצאי הדו"ח, וכך נקבע באותה החלטה:
"הממצאים העולים מהדוח השנתי הינם חמורים. יחד עם זאת, המועצה סבורה כי יש להביא בחשבון גם טענות שונות של הזכיינים כפי שהועלו במסגרת השימוע שנערך להם. אמנם אין היא מקבלת את הטענה כי יש באלה כדי להצדיק את הפער בין מחויבויות שונות לבין הביצוע בפועל, אולם היא סבורה כי יש להביאן בחשבון בקביעת הסנקציות, מידתן והיקפן.
כן יש להביא בחשבון, בנוגע לדרישת היוצרים כי המועצה תשלול את הזיכיונות בערוץ 2 ובערוץ 10, כי ככל שהדבר ניתן, שומה על המועצה להעדיף צעד מתון ומידתי יותר מאשר שלילת זיכיונות.
בנוסף, יש להתחשב בהקשר זה גם בעובדה כי כל אחד מבעלי הזיכיונות תרם תרומה לשיפור השידורים והבאת תכניות איכותיות למרקע בשנת 2006".
על רקע זה הוחלט כי ההחלטה הראויה - בהתחשב בין היתר גם בשיקולים הנוגעים לטובת הציבור - היא שהזכייניות ישלימו את כל החוסרים שפורטו בדו"ח 2006 כבר בשנת השידורים 2008. לצורך כך הוגדר מנגנון מפורט של צעדים לביצוע במהלך אותה שנה ובצדם סנקציה (חילוט ערבויות בסכום של 100,000 ש"ח) אשר תיושם בכל מקרה שבו איזה מן הצעדים כאמור לא יבוצע. עוד הוחלט כי בתום כל רבעון תבחן הרשות השניה את עמידת כל אחת מן הזכייניות במחויבויות החלות עליה ותוכל לחלט ערבויות בסכומים הנעים בין 250,000 ש"ח למיליון ש"ח בגין אי עמידה בהן. לבסוף הוחלט על חילוט אפשרי בסך מיליון ש"ח מידי כל אחת מן הזכייניות (בכפוף לשימוע), לצורך הפקת תכניות מסוגה עילית במקומן, וכן צוין כי המועצה רשמה לפניה שמנכ"ל הרשות השניה יפתח בהליך להטלת עיצומים כספיים על הזכייניות בשל ההפרות שפורטו בדו"ח תוך הדגשה כי האפשרות לחלט את הערבויות כאמור אין בה כדי לגרוע מסמכות הרשות השניה "להטיל סנקציות נוספות בגין אי-השלמת מחויבויות 2006".
טענות הצדדים בבג"ץ 5872/07
6. בעתירתם, שהוגשה טרם פרסומו של דו"ח 2006, טענו ארגוני היוצרים כי הזכייניות קיבלו החלטה מכוונת שלא לקיים את התחייבויותיהן כבעלות זיכיון בכל הנוגע לשידור תכניות מסוגה עילית (ובפרט בתחום הדרמה וסרטי התעודה) וכי הרשות השניה אינה ממלאה את חובתה לאכוף את התחייבויותיהן אלו. טענותיהם של ארגוני היוצרים בהקשר זה מתמקדות בשנת השידורים 2006 לגבי זכייניות ערוץ 2, ובשנות השידור 2006-2004 לגבי ישראל 10. ארגוני היוצרים עתרו למתן צו על תנאי המורה לרשות השניה ליתן טעם מדוע לא יורה בית משפט זה על ביטול הזיכיונות לשידור שהוענקו לכל אחת מן הזכייניות, ולחלופין עתרו לחייב את הרשות השניה להטיל סנקציות על הזכייניות בגין הפרת התחיבויותיהן בתחום היצירה הישראלית ולאכוף עליהן את השלמת התחייבויות אלה וכן לקבוע כי בגין כל הפרה משמעותית נוספת שלהן, יבוטל הזיכיון שניתן להן בלא התראה נוספת.
ארגוני היוצרים מצביעים בטענותיהם על פערים בהיקף של עשרות אחוזים ובשווי של מיליוני שקלים בשנת 2006, בין התחייבויותיהן של זכייניות ערוץ 2 לשידור הפקות מקומיות קנויות ובין הביצוע בפועל, בפרט בתכניות דרמה וסרטי תעודה. ארגוני היוצרים מוסיפים וטוענים כי מתוך כ-4 מיליון ש"ח שהיה על רשת להשקיע בקולנוע הישראלי בשנת 2006 היא הוציאה כמיליון ש"ח בלבד (קשת עמדה בהתחייבותה זו) וכן הם מצביעים על מחויבויות נוספות שאותן לא קיימו זכייניות ערוץ 2. באשר לישראל 10 טוענים ארגוני היוצרים כי זכיינית זו לא עמדה בשנים 2006-2004 בהיקף השעות הנדרש ובהוצאה המחייבת לתכניות מסוגה עילית ואף לא הוציאה את הסכומים הנדרשים ממנה להפקת סרטים ישראליים, ולפיכך קיים חוסר בהוצאה לרכישה והפקה של יצירה ישראלית מצדה בסך עשרות מיליוני שקלים. לגישתם של ארגוני היוצרים מדובר בהפרות שיטתיות מצד הזכייניות שמשמעותן פגיעה קשה בתרבות וביצירה הישראלית שעליהן ביקש המחוקק להגן ושעל קידומן הופקדה הרשות השניה. הם מדגישים כי זכייניות ערוץ 2 הציגו במכרז הצעות העולות במידה ניכרת על דרישות המינימום הנוגעות להפקות ישראליות מסוגה עילית וקיבלו ניקוד גבוה בשל כך, אך לא עמדו בהתחייבותן.
7. ארגוני היוצרים מוסיפים וטוענים, כי נוכח ההפרות המהותיות של תנאי "החוק, הכללים והמכרז" מצד הזכייניות בשנת 2006 פנו הם בראשית שנת 2007 אל הרשות השניה בבקשה לקבל נתונים בעניין, ובחודש מארס 2007 אף הודיעו לרשות השניה שהזכייניות אינן עומדות במחויבויותיהן וביקשו שיינקטו צעדים בנדון, לרבות כינוס מועצת הרשות השניה לדיון בנושא וביטול הזיכיונות לשידור. לטענתם נענו פניותיהם אם בכלל, באופן חלקי ובלתי-ענייני ובכל מקרה לא ננקטה כל פעולה ממשית על ידי הרשות השניה אף שידעה כבר במחצית שנת 2006 כי הזכייניות אינן עומדות במחויבויותיהן לשנת שידורים זו. על כן, כך נטען, נאלצו ארגוני היוצרים להגיש את העתירה דנן, ולטענתם מתאפיינת התנהלותה של הרשות השניה בחוסר מעש, בהשלמה שבשתיקה ובאוזלת יד העולים כדי הפקעה של רכוש הציבור לטובת בעלי ההון. עוד טוענים ארגוני היוצרים כי בלתי סביר הוא שלרשות השניה לא יהיה די מידע "בזמן אמת" בנוגע לקיום ההתחייבויות על ידי הזכייניות לצורך אכיפתן, ואין זה סביר שצעדים להפסקת ההפרות לא יינקטו על אתר אלא רק שנתיים-שלוש לאחר מעשה. בהודעות מעדכנות שהגישו ארגוני היוצרים בהליכים דנן הם הוסיפו וציינו כי עד למועד הגשת העדכון האחרון (7.3.2010) טרם השלימו הזכייניות את חובות התוכן שלהן משנת השידורים 2006. בעיניהם מעיד הדבר כי הרשות השניה לא נקטה פעולות אפקטיביות לתיקון הנזקים הנגרמים לשוק היצירה הישראלי בגין ההתנהלותן המפרה של הזכייניות וכי לא ניתן ביטוי הולם לפגיעה שגרמו הזכייניות בהקשר זה ולמידת חומרתן, בפרט בכל הנוגע להפרות בתחום ההפקות המקומיות הקנויות מסוגה עילית.