הנשיאה ד' ביניש:
עניינה של העתירה שלפנינו בהגבלות תנועה המוטלות על פלסטינים תושבי יהודה ושומרון (להלן: האזור) באזור צומת בית עווא, המונעות מהם לנוע - ברגל וברכב - בכביש 3265 החוצה את צומת בית עווא, בקטע המחבר בין קו תחום איו"ש (להלן: הקו הירוק) ממערב, לבין הכפר הפלסטיני פקיקיס ממזרח.
רקע עובדתי והשתלשלות העניינים בעתירה
1. העותרים 1-3 הינם ראש מועצת הכפר דיר סאמט, ראש המועצה האזורית דורא, ומנכ"ל עיריית בית עווא (להלן: העותרים). העותר 4 הינו אבי משפחת ג'דאללה, משפחה פלסטינית המתגוררת כשני קילומטרים ממזרח לצומת בית עווא. העותרת 5 הינה האגודה לזכויות האזרח בישראל. ביישובים הפלסטיניים הכלולים בשטח השיפוט של העותרים מתגוררים, לטענתם, כ-45,000 תושבים. שני כבישים עיקריים משרתים את תושבי הכפרים הללו: כביש 354 הנו כביש האורך (צפון-דרום) המרכזי באזור זה, המקשר בין הכפרים הפלסטיניים המצויים מצפון לצומת בית עווא לבין הכפרים השוכנים מדרום לו. במרכזו, בסמוך לעיירה בית עווא, מצוי צומת בית עווא. כביש 3265 הנו כביש הרוחב (מזרח-מערב) החוצה את צומת בית עווא ומקשר את תושבי האזור למרכזים העירוניים - חברון ודורא המצויים מצפון-מזרח, דהריה המצויה מדרום-מזרח, ובית עווא המצויה ממערב. בקצה המזרחי של קטע הכביש החסום לתנועת פלסטינים מצוי הכפר הפלסטיני פקיקיס, ובמרכזו של קטע הכביש החסום לתנועת פלסטינים (כשני קילומטרים מזרחית לצומת בית עווא) מתגוררת משפחת ג'דאללה, המונה כמה עשרות בני-אדם. עבור בני משפחת ג'דאללה, כביש זה הינו דרך הגישה היחידה לבתיהם. שני כבישים אלה שימשו משך שנים רבות את אוכלוסיית האזור, כצירי גישה מרכזיים וחיוניים המחברים בין היישובים הקטנים, אשר מרביתם נעדרים שירותים בסיסיים, לבין המרכזים העירוניים המספקים עבורם שירותים אזרחיים שונים, ובהם שירותי בריאות, חינוך ודת.
2. כארבעה קילומטרים ממזרח לצומת בית עווא, בצמוד לכביש הרוחב, שוכן היישוב הישראלי נגוהות, אשר הוקם בשנת 1982 כהיאחזות ואוכלס "אזרחית" בשנת 1998, בעקבות החלטת ממשלה על הקמת יישוב בנקודה סמוכה. עם זאת, תכניות בנייה שהוגשו ביחס לנקודת התיישבות זו לא אושרו על-ידי הדרגים המדיניים, והיישוב הוקם ללא תכניות בנייה מאושרות. כקילומטר ממערב ליישוב נגוהות שוכן המאחז הבלתי מורשה "מצפה לכיש" (או "נגוהות מערב"), אשר הוקם בשנת 2002. מאחז זה הוקם ללא אישור להקמתו, והוא נעדר תכנון חוקי. בשני היישובים יחד - נגוהות ומצפה לכיש - מתגוררים כיום כ-150 תושבים. כעולה מתגובת המדינה, בעקבות איומים ביטחוניים וכן אירועים שונים של הנחת מטעני חבלה, זריקת אבנים, פיגועים וניסיונות פיגועים שבוצעו באזור בית עווא, נאסרה על-ידי כוחות הצבא תנועתם של פלסטינים בצומת בית עווא: בכביש הרוחב, נאסרה תנועת פלסטינים בקטע שבין הקו הירוק לבין הכפר פקיקיס, באמצעות הצבת שערים משני צדי צומת בית עווא וכן באמצעות הצבת שער נוסף ממזרח ליישוב נגוהות, בינו לבין פקיקיס. בנוסף, נאסרה תנועת פלסטינים בצומת בית עווא גם בכביש האורך, מצפון ומדרום, כאשר באזור החסימה הצפונית הוקמה עמדת תצפית של כוחות הצבא.
3. בעתירה, אשר הוגשה ביום 11.5.06, העלו העותרים טענות נגד שתי הגבלות התנועה - ההגבלה המונעת את מעברם של פלסטינים, ברגל וברכב, בכביש האורך, מצפון ומדרום; וההגבלה המונעת את תנועתם של פלסטינים בכביש הרוחב, ממזרח וממערב, בקטע שבין הקו הירוק לבין הכפר פקיקיס. ביום 6.8.06 קיימנו דיון ראשון בעתירה, אשר בעקבותיו התבקשה תגובה משלימה מטעם המשיבים. לאחר הגשתה של התגובה קיימנו דיון נוסף בעתירה, ביום 18.2.07. בתגובתם הכתובה וכן בטיעוניהם בעל-פה במועד הדיון ציינו המשיבים כי הגבלות התנועה בכביש האורך בוטלו, וכי כיום אין כל מגבלה על תנועת פלסטינים בצומת בית עווא, מצפון ומדרום. מנגד, טענו העותרים כי מגבלות שונות על תנועת פלסטינים בכביש האורך, מצפון ומדרום, עדיין קיימות. מספר ימים לאחר מכן, ביום 21.2.07, הורינו על הוצאת צו-על-תנאי בעתירה, לפיו התבקשו המשיבים להתייצב וליתן טעם מדוע לא ייאסר על כוחות הצבא למנוע את תנועתם של פלסטינים בצומת בית עווא ובכביש הרוחב. ביום 22.4.07 הוגש תצהיר התשובה מטעם המשיבים, בו נטען, בין היתר, כי האיסור על תנועת פלסטינים בכביש האורך בוטל. על-פי האמור בתצהיר התשובה, אין כיום הגבלה כללית על תנועת פלסטינים בכביש האורך, ואף צוין כי לאחר מועד הדיון נערכו שלוש ביקורות בצומת, מהן עלה כי כוחות הביטחון המאיישים את המקום מאפשרים תנועת פלסטינים בצומת, מצפון ומדרום, במשך כל שעות היממה. מכל מקום, הובהר כי ההנחיה הברורה אשר הועברה על-ידי מפקד כוחות צה"ל באזור זה היא לאפשר מעבר פלסטינים בצומת בית עווא, מצפון ומדרום, ברכב וברגל. בעיקרי הטיעון מטעם העותרים נטען כי הגבלות התנועה בכביש האורך הוסיפו לחול גם לאחר הצהרת המשיבים בבית המשפט בדבר ביטולן, ואולם הובהר כי כיום אין עוד הגבלות תנועה בכביש האורך. על כן, ראש זה של העתירה התייתר ואין עוד צורך לדון בחוקיותה של הגבלת תנועה זו.
באשר להגבלות התנועה בכביש הרוחב, צוין בתצהיר התשובה של המשיבים כי הוחלט לאפשר לבני משפחת ג'דאללה לנוע על הכביש ללא כל הגבלה, וכי יותר לתושבי הכפר פקיקיס לנוע על הכביש שלוש פעמים ביום, בשעות שייקבעו על-ידי מפקד כוחות צה"ל באזור זה, בכפוף לפנייתם למנהלת התיאום והקישור לשם קבלת היתרים מתאימים.
4. לאחר קבלת תצהיר התשובה מטעם המשיבים קיימנו דיון בעתירה, ביום 23.7.07. בתום שמיעת טיעוני הצדדים, הצענו לבא-כוח המדינה להביא את עמדת המדינה בעניין להכרעת שר הביטחון. ביום 15.1.08 הודיעו המשיבים כי שר הביטחון בחן את הסוגיה ומצא לנכון להותיר על כנה את סגירת כביש הרוחב לתנועת פלסטינים, בכפוף להרחבת הסדר ההיתרים, כך שתושבי פקיקיס יורשו לנסוע על הכביש, לאחר קבלת היתרים מתאימים, 6 פעמים ביום במקום 3 פעמים, כפי שנקבע קודם לכן. כן נמסר כי "מעמדו של היישוב נגוהות כמאחז בלתי מורשה הוצג לשר הביטחון בטרם קבלת החלטתו", אולם נקבע כי היות והיישובים אינם נמצאים בסדר עדיפות גבוה לפינוי, אין בכך כדי לשנות מעמדת המשיבים. נוכח התפתחויות אלה, נדון, אפוא, להלן, בהגבלות המתייחסות לתנועת פלסטינים על ציר הרוחב בלבד, בהתאם להסדר העדכני המפורט לעיל, מיום 15.1.08, אותו קבעו המשיבים.
טענות העותרים
5. טיעוניהם של העותרים נחלקים למספר מישורים. במישור הסמכות, טוענים העותרים כי נפל פגם בהחלטת המפקד הצבאי על הטלת מגבלות התנועה, היות ולא עוגנו בצו, ולמעשה הוטלו ללא עיגון או הסמכה חוקיים.
במישור שיקול הדעת בהפעלת הסמכות, טוענים העותרים כי דיני המשפט הבינלאומי ההומניטרי מחייבים את המפקד הצבאי לאזן בין טובת האוכלוסייה המקומית, לבין אינטרסים ביטחוניים לגיטימיים של הכוח הכובש. לטענתם, אינטרסים אלה אינם כוללים את ההגנה על ההתנחלויות, שלפי הטענה אסורות על-פי הדין הבינלאומי. על אחת כמה וכמה בענייננו, בו מדובר במאחזים בלתי מורשים, אשר הקמתם נעשתה גם בניגוד לדין הישראלי הפנימי.
בהקשר זה טוענים עוד העותרים כי למעשה לא שיקולים ביטחוניים עמדו ביסוד ההחלטה על סגירת הכביש לתנועת פלסטינים, אלא שיקולים זרים של הרחבת היישובים היהודיים והשתלטותם על אדמות פלסטיניות הסמוכות לכביש הרוחב. לטענת העותרים, מפירוט האירועים הביטחוניים אשר סיכנו את הנוסעים בכביש נשוא העתירה בשנים האחרונות, כפי שנמסר על-ידי המשיבים, עולה כי באזור הכביש נשוא העתירה אירעו אירועים ביטחוניים בודדים ונקודתיים, לפני זמן רב, וכי בנסיבות אלה אין בכביש נשוא העתירה סיכון מיוחד לעומת כבישים אחרים ביהודה ושומרון. לטענתם, מצב עניינים זה מצביע על כך כי ההחלטה על סגירת הכביש לתנועת פלסטינים התקבלה ממניעים זרים, על-מנת למנוע מחקלאים פלסטיניים לעבד את אדמותיהם הסמוכות לכביש, באופן המאפשר למתיישבים הישראליים להשתלט על אדמות אלה ולעבדן.
עוד נטען במישור אופן הפעלת הסמכות, כי סגירת כביש ציבורי באזור יהודה ושומרון לתנועת פלסטינים, תוך ייחוד השימוש בו לתנועתם של תושביהם היהודיים של היישובים הישראליים בלבד, מפקיעה נכס ציבורי מתושבי המקום הפלסטיניים ומהווה הפלייה פסולה על רקע לאומי. זאת, היות והגבלת התנועה על הכביש חלה על פלסטינים באשר הם, ללא קשר לשאלה אם נשקף מהם סיכון ביטחוני אינדיבידואלי, בעוד שאינה חלה על ישראלים, מהם עלול להישקף סיכון כלפי אוכלוסייה פלסטינית.
6. לבסוף, טוענים העותרים כי האמצעי של סגירת הכביש לתנועת פלסטינים אינו עומד אף במבחני המידתיות, וגם מסיבה זו יש להורות על ביטולו. לטענתם, בשני היישובים היהודיים גם יחד מתגוררים לא יותר מ-150 תושבים, ומנגד - סגירת הכביש פוגעת בזכויות אדם בסיסיות של תושבי האזור הפלסטיניים, המונים עשרות אלפי בני-אדם, אשר עבור אלפים מביניהם מדובר בפגיעה חמורה ביותר. בין היתר, טוענים העותרים בהקשר זה כי בהתאם לחוות-דעת ביטחונית של תא"ל (במיל') אילן פז, אשר צורפה לעתירתם, מגבלות התנועה בכביש עלולות דווקא להחריף את הסיכון הביטחוני לנוסעים בו, בעוד שקיימות חלופות יעילות יותר, אשר פגיעתן באוכלוסיה המקומית קטנה יותר. בין חלופות אלה מונים העותרים את האפשרות להציב עמדות מאוישות בצדי הדרך, לעשות שימוש בתצפיות ובפטרולים, למגן את כלי הרכב של התושבים הישראליים או ללוותם בליווי צבאי צמוד, ועוד. העותרים מדגישים כי עבור תושבי הכפרים פקיקיס, ח'ירבת סלאמה וחורסה, הנעדרים שירותים בסיסיים, כגון שירותי בריאות, חינוך, דת ותשתיות מים, והתלויים תלות מוחלטת ביישובים העירונים הגדולים שבאזור, מהווה סגירת הכביש פגיעה קשה ביותר ובלתי מידתית. זאת, בייחוד נוכח הכפלת עלויות הובלת המים לכפרים אלה והפסקתה של התחבורה הציבורית אליהם.
טענות המשיבים
7. באשר לטענת העותרים כי הטלת מגבלות התנועה נעשתה שלא בסמכות, מאחר ולא עוגנה כנדרש בצו, טוענים המשיבים כי סעיף 88 לצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה והשומרון) (מס' 378), תש"ל-1970 (להלן: צו בדבר הוראות ביטחון) מאפשר להטיל הגבלות תנועה גם ללא עיגון בצו כתוב, אלא באמצעות פרסומן "באופן אחר". בענייננו, לשיטתם, די היה בעצם הצבת החסימות בשטח ואכיפתן על-ידי כוחות הצבא. מכל מקום, הודיעו המשיבים כי ביום 13.2.07 חתם המפקד הצבאי על צו המעגן את הגבלות התנועה הכביש נשוא העתירה, כך שטענה זו אינה רלוונטית עוד.
8. באשר למישור הפעלת שיקול הדעת, טוענים המשיבים כי ההחלטה על הגבלת התנועה בכביש הרוחב התקבלה מתוך התחשבות בשיקולים ביטחוניים מובהקים, ועל סמך שיקול הדעת הביטחוני של המפקד הצבאי. לטענתם, מדובר באזור מבודד יחסית, אשר אין בו נוכחות צבאית משמעותית, ואשר אירעו בו בעבר עשרות אירועים ביטחוניים. כך, ציינו המשיבים כי ביום 14.12.00 בוצע ירי לעבר רכב ישראלי בצומת בית עווא, אשר כתוצאה ממנו נהרג נהג הרכב; כי ביום 4.2.02 הופעל מטען חוטי לעבר רכב ישראלי שנע בכביש וכתוצאה מכך נפצעו שני אזרחים; וכי ביום 28.9.05 הופעל מטען, אולם למרבה המזל לא היו נפגעים. כמו כן, פורט בטיעוני המשיבים כי ביום 26.9.03 בוצע אירוע חדירה ליישוב נגוהות אשר במהלכו נהרגו שניים מתושבי היישוב ונפצעו שניים נוספים. כתוצאה מסיכונים ביטחוניים אלה, כך נטען, החליטו גורמי הביטחון על הפרדה בין תנועת פלסטינים ותנועת ישראלים בכביש הרוחב, כך שנאסרה תנועת פלסטינים על כביש הרוחב בין היישוב נגוהות (והכפר הפלסטיני הסמוך לו - פקיקיס) לבין ישראל, תוך הפניית התנועה הפלסטינית לדרכים חלופיות. לטענתם, הגבלת תנועה זו פוגעת, בעיקרה, בתושבי פקיקיס, המבקשים לנוע מערבה לכיוון בית עווא, ובבני משפחת ג'דאללה, ועל כן הוחלט לאפשר לתושבי פקיקיס לנוע על כביש הרוחב שש פעמים ביום, בכפוף לקבלת היתרים, כאמור לעיל, ואילו לבני משפחת ג'דאללה הותרה התנועה בכביש בכל עת.
9. באשר לטענת העותרים כי סגירת הכביש לתנועת פלסטינים והתרתה לישראלים בלבד מהווה אפליה פסולה על בסיס לאומי-אתני, טוענים המשיבים כי האבחנה בין קבוצות האוכלוסייה לעניין התנועה על הכביש נובעת מטעמים ביטחוניים בלבד. המדינה טוענת לעניין זה, כי אין מדובר בהפליה אסורה אלא בהבחנה מותרת, המבוססת על שוני רלוונטי בין שתי קבוצות האוכלוסייה - הנובע מקיומו של סיכון ביטחוני לישראלים הנעים בציר, כתוצאה מניסיונותיהם של טרוריסטים פלסטינים להוציא אל הפועל פיגועים נגדם. כתימוכין לטיעון זה מציינים המשיבים כי קיימים באזור יהודה ושומרון גם צירי תנועה אשר נסגרו בפני תנועת ישראלים, בעוד שתנועת פלסטינים עליהם הותרה.
באשר לטענת העותרים לפיה ההחלטה על סגירת הכביש לתנועת פלסטינים אינה עומדת במבחני המידתיות נוכח פגיעתה בזכויות יסוד של האוכלוסייה המקומית, טוענים המשיבים כי קיימים צירי נסיעה חלופיים בהם יכולים התושבים הפלסטיניים לעשות שימוש. אלה מאריכים, אמנם, את הדרך בעשרים דקות לערך, אך הפגיעה הנגרמת כתוצאה מעיכוב זה אינה גדולה. כן נטען כי תושבי פקיקיס ומשפחת ג'דאללה, בהם הפגיעה גדולה יותר, זכאים לקבל היתרים לנסיעה על הכביש - בני משפחת ג'דאללה רשאים לנסוע על הכביש באופן חופשי; ותנועתם של תושבי פקיקיס מותרת, בכפוף לקבלת היתרים מתאימים, 6 פעמים ביום. בנוסף, מציינים המשיבים כי מתאפשרת תנועת פלסטינים על הציר מטעמים הומניטריים, בכפוף לתיאום מראש; וכן מתאפשרת תנועת חקלאים המבקשים להגיע אל חלקותיהם. על כן, טוענים המשיבים כי במקרה דנן האיזון אשר ננקט הינו ראוי, סביר ומידתי.