פסק-דין בתיק בג"ץ 3677/09

השופטת מ' נאור:

1.        בעתירה זו מבקשים העותרים כי נורה למפקח על הביטוח כי יבטל את רשימת "שמאי החוץ" על פי ההסדר שנקבע בחוזר ביטוח 2007-1-8 (להלן: החוזר), שהוצא  על ידו, וכי במקום הסדר זה יורה המפקח להחליף את הרשימה האמורה ברשימה שתכלול את כל השמאים הרשומים בפנקס השמאים כמשמעותו בצו הפיקוח על מוצרים ושירותים  (שמאי רכב), התש"ם - 1980.

2.        הרקע לעתירה זו הובא בהרחבה בפסק דינו של בית משפט זה ב-בג"ץ 7721/96 איגוד שמאי ביטוח בישראל נ' המפקחת על הביטוח, פ"ד נ"ה (3) 625 (2001) (להלן: פסק הדין הקודם). כדי שלא להאריך במקום שניתן לקצר אפנה לאמור בפסק הדין הקודם ואציין בקצרה כי באותו עניין עשה בית משפט זה צו החלטי בו הורה למפקחת על הביטוח לקבוע הסדר ראוי אחר במקום ההסדר שנהג אותה עת בענין "שמאי בית", וזאת בשל חשש אפשרי לפגיעה בציבור המבוטחים בשל כך ששמאי הבית, שהם עובדים של חברות הביטוח, ייתנו חוות דעת מוטות לטובת מעבידתם, חברת הביטוח. בית המשפט הורה למפקחת על הביטוח "לקבוע הסדר שיאזן כראוי, בהתאם לתכלית החוק, בין הצורך להגן על המבוטחים לבין הזכות של חברות הביטוח להעסיק שמאי בית" (שם, בעמ' 660).

3.        בהתאם לפסק הדין הקודם פורסם, תחילה, ביום 24.6.2002 חוזר של המפקח על הביטוח  (להלן: החוזר הקודם) שקבע, לראשונה הסדר של שמאי חוץ. כפי שבואר בתגובת המדינה לעתירה בבסיס ההסדר שבחוזר הקודם עמד העיקרון לפיו חברות הביטוח לא יוכלו עוד לבסס את החלטותיהן על בסיס שומה ראשונית של שמאי בית. חברות הביטוח יוכלו להמשיך ולהעסיק שמאי בית, אך זאת רק לצורך ביקורת על שומות של שמאיים חיצוניים שיבצעו את השומות הראשוניות. לפי החוזר הקודם על כל חברת ביטוח לקבוע רשימות של שמאי חוץ שהיא מתחייבת לקבל את השומות שימציאו לה, בכפוף ליכולתה לקיים ביקורת מטעמה, ובמקרים מתאימים להודיע על רצונה לערער על הצעת התיקון של שמאי החוץ לשמאי מכריע. ערעור כזה יש להגיש תוך יום עבודה אחד מיום עריכת הצעת התיקון על ידי שמאי החוץ או שבוע מהעברת השומה לחברת הביטוח.

           "שמאי חוץ" הוגדר בחוזר הקודם על דרך השלילה כ"שמאי שאינו שמאי בית ונכלל ברשימת שמאי החוץ...". שמאי בית הוגדר כך:

"שמאי שעלול להימצא במצב של ניגוד עניינים בשל קשר מיוחד עם המבטח, לרבות:

א.    שמאי שהוא עובד קבוצת הביטוח;

ב.    שמאי שלמעלה מ-25% מסך כל הכנסותיו משמאות ועסקים אחרים עם מבטחים הינם מקבוצת הביטוח;

ג.     חברת שמאות אשר קבוצת הביטוח מחזיקה בלמעלה מ-5% מאמצעי השליטה בה."

4.        עוד נקבע בחוזר הקודם כי כל מבטח יכין רשימה של שמאי חוץ לכל מחוז בפיזור גיאוגרפי נאות שתועבר למבוטח בקרות מקרה הביטוח ותהיה זמינה לציבור. על הרשימה לכלול לפחות שמאי חוץ אחד לכל 3500 כלי רכב המבוטחים בביטוח רכוש אצל המבטחת ולא פחות מחמישה שמאים בכל מחוז. בנוסף נקבע כי חברות הביטוח אינן רשאיות להשפיע על שקול דעתו המקצועי של שמאי החוץ ואינן רשאיות להטיל עליו מטלות שאינן עולות בקנה אחד עם תפקידו כשמאי.

5.        תוקף החוזר הקודם היה לארבע שנים ונקבע כי הוראותיו ייקבעו מחדש לקראת תום התקופה. נגד החוזר הקודם הוגשה עתירה של שמאי בית שכירים, אך בהמלצת בית המשפט חזרו בהם העותרים שם מן העתירה (בג"ץ 8022/02). העותרים שלפנינו, שחלקם היו משיבים בעתירה הנזכרת, לא תקפו את ההסדר הזמני שבחוזר הקודם.

6.        ביום 29.4.2007 נקבע חוזר חדש הוא החוזר העומד ביסוד העתירה הנוכחית. החוזר החדש הוא תוצאה של הפקת לקחים מהחוזר הקודם. לפני פרסום החוזר פורסמה טיוטה שהועברה לתגובת גורמים שונים ובהם גם העותרת הראשונה שטענה, בין השאר, כי ההסדר בחוזר הקודם לא מילא את ייעודו - ביטול ניגוד העניינים ותלותם של השמאים במבטחים. בסופו של דבר, ולאחר התייעצות בוועדה המייעצת שלפי סעיף 4 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981 פירסם המפקח על הביטוח את החוזר נשוא ענייננו שתחילתו מיום 1.10.2007. במסגרת חוזר זה הורחבה רשימת שמאי החוץ בעשרות אחוזים. נקבע שרשימת שמאי החוץ תיקבע על בסיס שמאי חוץ אחד לכל 2000 כלי רכב המבוטחים בביטוח רכב רכוש אצל המבטח (בשונה מדרישה של שמאי חוץ אחד לכל 3500 כלי רכב בחוזר הקודם) וכן נקבע כי בכל מקרה מספר השמאים בכל מחוז לא יפחת משבעה (בשונה מדרישה של חמישה בחוזר הקודם). מצד שני הורחב שיעור ההכנסות המקסימאלי המותר מקבוצת ביטוח לשמאי חוץ ל-30% (בשונה מהכנסה של עד 25% בחוזר הקודם).  לגבי שמאים חדשים שטרם חלפו שנתיים מהיום בו נרשמו לראשונה בפנקס השמאים נקבע כי שיעור ההכנסות המקסימאלי יעמוד על 50% כדי לאפשר גם להם להיכלל ברשימה. החוזר כולל שורת הוראות המגבילות את יכולת חברות הביטוח להשפיע על שמאי החוץ. כך, למשל, נקבע בסעיף 6 לחוזר כי לא תוטל כל הגבלה על המבוטח לפנות ישירות לשמאי וזאת בעקבות טענות כי פנייה שכזו נמנעה בעבר. בסעיף 6(ב) לחוזר נקבע כי בהליך הערכת הנזק אסורה מעורבות של כל גורם זולת שמאי החוץ. על פי סעיף 6(ה) לחוזר לא יוטלו על השמאי מטלות שאינן עולות בקנה אחד עם תפקידו ובפרט לא ידרשו ממנו להפנות מבוטחים למוסכי הסדר. כמו כן נקבע בסעיף 6 כי בדיקה של ממוצע עלויות התביעה של סך דוחות השמאות שנעשו על ידי אותו שמאי ללא ניתוח מפורט תחשב השפעה אסורה של המבטח על שיקול דעתו המקצועי של השמאי.

7.        על פי המנגנון שנקבע בחוזר המבוטח הוא שבוחר את שמאי החוץ וזאת מתוך רשימת שמאי החוץ שתורכב על ידי חברת הביטוח. חברת הביטוח היא שנושאת בעלות שכר הטרחה של שמאי החוץ ושומת שמאי החוץ מחייבת אותה אלא אם כן תוצג על ידה שומה נגדית והיא תודיע על רצונה לערער. המבוטח גם הוא רשאי לערער על שומת שמאי החוץ ובלבד שיציג הצעת תיקון נגדית ויודיע על רצונו לערער. המבוטח רשאי גם לבחור שמאי שאינו נכלל ברשימת שמאי החוץ, וזאת בתנאי שיאפשר למבטח לבדוק את הרכב תוך יום עבודה אחד מקבלת הצעת התיקון של השמאי האחר. במקרה שהמבוטח הודיע שאין לו העדפה לשמאי חוץ מסויים מתוך הרשימה על המבטח לבחור שמאי חוץ באופן אקראי שיבטיח כי לא תהיה בכל עת העדפה של שמאי מסויים. החוזר מוסיף וקובע מגבלות על הוצאת שמאים מהרשימה כאשר מבטח רשאי להוציא שמאי רק לאחר שהמבקר הפנימי של המבטח קיים דיון בעניין; נמסרה לשמאי הודעה מנומקת על הכוונה להוציאו מהרשימה 21 יום לפחות לפני קבלת החלטה בעניין; ניתנה לשמאי הזדמנות נאותה לטעון את טענותיו בפני המבטח בטרם קבלת החלטה; ואם הוחלט על הוצאה מהרשימה לאחר כל אלה - תינתן לשמאי החלטה מנומקת. בנוסף על המבטח להעביר למפקח אחת לשנה את שמות השמאים שהוצאו מרשימת שמאי החוץ של המבטח ולפרט את הסיבות לכך.

8.        החוזר קובע גם הוראות של גילוי נאות מול המבוטח לפיהן על המבטח למסור למבוטח במועד כריתת החוזה דף הסבר אשר יכלול מידע מפורט בנוגע לבחירת שמאי והליך השומה. כמו כן קובע החוזר כי רשימת שמאי החוץ המעודכנת תהיה זמינה לציבור לרבות באתר האינטרנט של המבטח והיא תועבר למבוטח בכל מועד על פי דרישתו. בהתאם לחוזר בעת מקרה ביטוח על המבטח להודיע למבוטח על זכותו לבחור שמאי חוץ או שמאי אחר ועל ההבדלים ביניהם.

9.        העותרים טוענים כי אף שהחוזר כולל הוראות שנועדו לצמצם את ניגוד העניינים בו נמצאים השמאים הרי למעשה ניגוד העניינים חמור משהיה. לטענתם, כדי למנוע את ניגוד העניינים יש לכלול ברשימה את כלל השמאים. לטענתם הצרכן התמים עלול לחשוב כי שמאי החוץ, להבדיל משמאי הבית, אינו מצוי בניגוד עניינים. העותרים טוענים גם כי גורמים נוספים תומכים בעמדתם. החוזר קובע איזון בלתי ראוי ואינו מגן על המבוטחים כפי שחייב המפקח לעשות. עוד טוענים הם כי בביצוע ההסדר מתגלים כשלים רבים. 

10.      לא  ראינו אפשרות להיעתר לעתירה.  

11.      בפסק הדין הקודם הסביר בית המשפט כי הבעיה הניצבת בפני המפקח היא, כלשונו, "בעיה רב-קדקודית". וכך באר בית המשפט:

"18. [...] במקרה הנדון הדרך של התערבות רחבה אינה ראויה. מדוע? חוק הפיקוח הקנה למפקחת את הסמכות להורות על תיקון ליקוי בתחום הביטוח, ועל-פי החוק עליה להפעיל את הסמכות לפי שיקול-הדעת שלה. בנסיבות המקרה קיימות דרכים שונות לתיקון הליקוי, ולאו דווקא הדרך של איסור על העסקת שמאי בית. הבחירה בין דרכים אלה היא עניין לשיקול-דעת. ראוי שהבחירה תיעשה, בהתאם לחוק, על-פי שיקול-הדעת של המפקחת, על יסוד המומחיות, הניסיון והמדיניות שלה. אין זה ראוי שבית-המשפט ישים את שיקול-הדעת שלו במקום שיקול-הדעת של המפקחת.

19.  כך הדבר במיוחד לאור אופי הבעיה העומדת להכרעה במקרה הנדון.