השופט א' א' לוי:
1. העותר, יוסף פילנט, חייל המשרת שירות חובה בצה"ל, נחשד בביצוען של מספר עבירות על פי חוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן - "החוק"). נטען, כי ביום 3.1.05, בעת שהיה בחופשה מיחידתו, הוא הגיע למגורון המיועד לפינוי, התבצר בו, וסרב לבקשתם של שוטרים לפנותו. לבסוף, נדרשו השוטרים להוציאו תוך שימוש בכוח, ובשלב זה צעק העותר לחיילי יחידתו אשר אבטחו את המקום, להימנע מביצוע הפינוי.
ביום המחרת, 4.1.05, הובא העותר לדין משמעתי בפני קצין בדרגת אלוף-משנה, ובשתי תלונות שהוגשו נגדו, יוחסו לו עבירות של התנגדות לפעולה חוקית, והתנהגות שאינה הולמת, עבירות לפי סעיפים 64 ו-130 לחוק. משהתייצב העותר בפני קצין השיפוט, הודיע כי הוא מבקש להישפט בפני בית דין צבאי (ראו מש/1 ו-מש/2).
בעקבות כך מונתה קצינה בודקת, שאת ממצאיה העלתה על הכתב (מש/3), והמלצתה היתה זו: "לאור חומרת המעשה והרגישות הציבורית מומלץ כי החייל יישפט ע"י מפקד אוג' איו"ש". דו"ח הבדיקה וההמלצה הובאו בפני סא"ל אהוד בן-אליעזר, פרקליט צבאי, שמכוח סמכותו לפי סעיף 151(א) לחוק, הורה על העמדתו של העותר לדין משמעתי בפני סגן מפקד אוגדת איו"ש, בעבירה של התנהגות בלתי הולמת.
החלטתו של הפרקליט הצבאי ניתנה בתאריך 5.1.05, וכבר באותו יום הובא העותר לדין בפני אל"מ דרור רופא, ולאחר שנשאל לתגובתו לאישום הוא כפר והוסיף את אלה: "אני לא יכול להישפט כך. אני לא מסכים עם המשפט הזה" (מש/5). לנוכח תגובה זו, החליט אל"מ רופא להרשיע את העותר בעבירה שיוחסה לו, ובשלב זה נרשמו דבריו של העותר בטרם ייגזר עונשו, וכך אמר: "אין לי מה להגיד אני לא מאמין לאף אחד וזה ילמד אותי לקח". לאחר כל אלה הושתו על העותר 28 ימי מחבוש.
2. בתאריך 6.1.05 שיגר בא-כוחו המלומד של העותר, עו"ד גלילי, לסגן הפרקליט הצבאי הראשי (להלן: הספצ"ר) בקשה לביטול הפסק המשמעתי, ואלה היו טעמיו העיקריים:
א. מיד לאחר האירוע ניטלה חופשתו של העותר, ולפיכך העמדתו לדין משמעתי כמוה כענישה כפולה.
ב. הקצינה הבודקת גבתה את אמרתו של העותר מבלי שהקדימה והזהירה אותו, כמתחייב מהוראתו של סעיף 261 לחוק. לעניין זה הוסיף בא-כוח העותר וטען, כי לא קוימה גם הוראתו של סעיף 271, זה הקובע כי חשוד או עצור המביע רצונו למסור אמרה, ויש בידו להעלותה על הכתב בעצמו, יוכל לעשות זאת.
ג. בפני העותר לא הוצגה הוראתו של הפרקליט בדבר העמדתו לדין מיום 5.1.05, ולמעשה הוא הובא בפני קצין השיפוט בבהילות, ומבלי שניתנה לו האפשרות להתייעץ עם סנגור במטרה להציג חוות דעת מטעמו.
ד. נראה כי בפני קצין השיפוט עמדו עדויות-בכתב נוספות על אלו שנכללו בחוות דעתה של הקצינה הבודקת, ומכל מקום, נמנעה מהעותר זכותו לקרוא לעדי-הזמה.
3. ביום 6.1.05 דחה הספצ"ר את השגות העותר על הליך שפיטתו, ובעקבות כך הוגשה העתירה שבפנינו, בה מבקש העותר כי נורה למשיבים לבוא ולנמק מדוע לא יבוטל הפסק המשמעתי. בא-כוח המשיבים המלומד, עו"ד גלעד שירמן, הסבור כי דינה של העתירה להידחות, נתן את הסכמתו לראות בהליך כאילו ניתן בו צו על-תנאי, ולא נותר לנו אלא להכריע במחלוקת שהונחה לפתחנו לגופה.
4. סמכותו של הפצ"ר לבטל פסק-דין שניתן בדין המשמעתי, מעוגנת בסעיף 168 לחוק, ולענייננו חשובה הוראתו של סעיף משנה (ב), וזו לשונו:
"הפרקליט הצבאי הראשי רשאי לבטל פסק שניתן בדין משמעתי אם הדיון המשמעתי התנהל באופן הפוגע בסדרי הדין שנקבעו בחוק זה או בהוראה על-פיו".
ההוראה המשלימה קבועה בסעיף 168(ח) לחוק, והיא מורה כי בעקבות ביטול פסק לפי סעיפים קטנים (ב) או (ג), "רשאי מי שביטל אותו להורות על העמדתו של החייל שנית לדין משמעתי, ריצה חייל עונש לפי פסק שבוטל והורשע בדיון חוזר, יובא בחשבון העונש שהחייל ריצה ...".
הנה כי כן, גם אם נפלו בפסק פגמים המחייבים את ביטולו, עשיית הצדק לא תימצא נפגעת, הואיל והמחוקק יצר את הכלים כדי לתת מענה גם לתרחיש זה.
סבורני, כי כך נכון היה לנהוג בעניינו של העותר, ולהלן אביא את הנמקתי בתמצית.
5. המשוכה הראשונה עליה נדרש העותר לדלג, היא זו הנובעת מכך שעתירתו אינה נתמכת בתצהיר מפיו-שלו, חרף הוראתה של תקנה 4 לתקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, התשמ"ד-1984. בא-כוח העותר טען בפנינו, כי מחדל זה מקורו בקשיים שנערמו בדרכו לקיים מפגש עם שולחו, ואף שאפשר כי בפנייה לגורמים המוסמכים יכול היה בא-כוח העותר לקיים מפגש זה, לא הייתי ממהר לדחות את הסברו, במיוחד לנוכח אלה: ראשית, העובדות הנטענות בעתירה אומתו מפיו של מר אביעד ויסולי, העומד בראשו של משיב 2, ואשר, לטענתו, שוחח עם העותר ולמד את העובדות מפיו. שנית, בחינת טענותיהם של הצדדים מעלה, כי בסופו של דבר עיקרן של העובדות הנטענות בעתירה אינו שנוי במחלוקת. מכאן, וחרף היעדרו של תצהיר מטעם העותר עצמו, סברתי כי אין לחסום את דרכו בפנינו, ונכון להכריע בעתירתו לגופה.
6. בא-כוח המשיבים חלק על מרבית השגותיו של בא-כוח העותר, אולם ברוב הגינותו הוא גם אישר כי בהליכים שקדמו להעמדת העותר לדין, ואף במשפט עצמו, נפלו פגמים אחדים, אולם, להשקפתו, אין באלה כדי לאיין את ההליך עד כדי צורך בביטולו. כך לדוגמה הסכים עו"ד שירמן, כי הקצינה הבודקת חטאה במחדל משלא הזהירה את העותר עובר לרישום אמרתו, כפי שגם יש ממש בטענה לפיה לא הקפיד אל"מ רופא לתעד במש/5 את ההליך המשמעתי שהתקיים בפניו במלואו. אולם, כאמור, סבור עו"ד שירמן "שאין בכל אלה להצדיק את ביטול ההליך, באשר הפגמים שנפלו בו לא היו כרוכים בעיוות דין, ומכל מקום אין המקרה הנוכחי מצדיק סטייה מההלכה לפיה אין בית משפט זה משמש ערכאת ערעור על החלטותיו של הפרקליט הצבאי הראשי".
7. אין בידי לקבל השקפה זו, ואתרכז בעניין אחד בו אני רואה את העיקר, וכוונתי להליך שהתקיים בפני אל"מ רופא. עיון ב"טופס התלונה והדיון" מש/5 מעלה, כי אין דרך ללמוד על מה התבססה ההחלטה להרשיע את העותר. לאחר שהאחרון נשאל והשיב שהוא כופר בעובדות שיוחסו לו, לא נרשם דבר וחצי דבר בפריט 4(ג) של הטופס, זה שבו היו אמורים להירשם "פרטי העדים והעדויות ו/או פרטי המסמכים שהוצגו" (בלשון המקור). אפשר כמובן שמדובר במחדל-גרידא, שמאחוריו אין דבר מהותי. אולם גם אפשר שאל"מ רופא עיין בעדויות שגבתה הקצינה הבודקת (עדויותיהם של מפקד הפלוגה וראש מטה אוגדת יו"ש), וכן בחוות דעת הפרקליט, והחליט לאמץ את כל אלה כבסיס להרשעה. לעניין זה אוסיף, כי רמז לאפשרות אחרונה זו מצוי במסמך נוסף עליו חתום אל"מ רופא, וכוונתי ל-מש/11. ואם כך נהג אל"מ רופא, חוששני שחל עירוב תחומים אסור בין הליכי חקירה להליכי שפיטה, שמשמעותו במישור המעשי היא שאל"מ רופא לא עשה שימוש בשיקול הדעת שנמסר לו כקצין-שיפוט. ובמלים אחרות, במצב זה, ולנוכח כפירתו של העותר, נדרש היה הקצין לחקור ולדרוש בעצמו בראיות שהובאו בפניו, ואשר נכללו בדו"ח הקצינה הבודקת, כדי לבסס מסקנות-עצמאיות-משלו בשאלה אם אשמתו של העותר הוכחה כדין אם לאו. לא זו אף זו, על אל"מ רופא היה לתת ביטוי להפעלת שיקול דעתו בטופס הדיון, כדי לאפשר למי שהסמכות נמסרה לו בחוק, לבחון אם ההליך המשמעתי קוים כהלכתו. מכאן המסקנה הנוספת המתבקשת, לאמור, שעה שבמסמך מש/5 רב הנסתר על הנגלה, לא יכול היה סגן הפרקליט הצבאי הראשי להפעיל את הסמכות שהקנה לו סעיף 168(ב) לחוק בדרך מושכלת, שהרי העיקר - ההנמקה להרשעה - נעדרה מטופס השיפוט.