הנשיא א' ברק:
העותרים באו ממקומות שונים בעולם לישראל. שהותם בה היא כדין. הם החלו בישראל בהליכי גיור. הם השתתפו כשנה בקורסים ללימודי יהדות. בתום הקורסים הם עברו תהליך גיור בקהילה יהודית מחוץ לישראל. רוב הגיורים נעשו על ידי בית דין של הקהילה הרפורמית. גיור אחד נעשה על ידי בית דין של הקהילה הקונסרבטיבית. בסמוך לאחר מכן הם חזרו לישראל. הם ביקשו להכיר בהם כיהודים לעניין חוק השבות, תש"י-1950. שר הפנים סירב לבקשתם, שכן עובר לגיורים הם לא היו חברים בקהילה היהודית שבמסגרתה גוירו. האם סירוב זה הוא כדין - זו השאלה הניצבת בפנינו.
ההליכים
1. תחילתם של ההליכים, בחמש עתירות - ובהן שתי העתירות שלפנינו - שנידונו יחדיו. המשיב בכל העתירות הוא שר הפנים. שלוש עתירות עסקו בהשפעת הגיורים לעניין חוק מרשם האוכלוסין, תשכ"ה-1965 (להלן - חוק המרשם) (בג"ץ 5070/95; בג"ץ 2901/97; ע"א 392/99). שתי עתירות - הן העתירות שלפנינו - עסקו בהשפעת הגיורים הן לעניין חוק המרשם והן לעניין חוק השבות, תש"י-1950 (להלן - חוק השבות). לאחר שסיימנו שמיעת הטיעונים, החלטנו להפריד בין העתירות העוסקות במרשם לבין העתירות העוסקות בחוק השבות ובמרשם. תחילה ניתן פסק דיננו בשלוש העתירות שעניינן המרשם: נעמת - תנועת נשים עובדות ומתנדבות ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד נו(2) 721 (להלן - פרשת נעמת). לאחר מכן עברנו לבחינת שתי העתירות שנותרו, הן העתירות שלפנינו. עתירות אלה עוסקות הן בהשפעת הגיור לעניין חוק המרשם והן לעניין חוק השבות. בכל הנוגע להשפעת הגיור על המרשם, פסקנו בהחלטתנו, כי הדבר ייקבע על פי פסק דיננו בעניין חוק השבות. לבחינתה של שאלה זו נפנה עתה.
2. תחילה נטען בפנינו - והיה זה עוד כאשר דנו בחמש העתירות יחדיו - כי גיור שנעשה מחוץ לישראל למי שאינו חלק מהקהילה בה נערך הגיור, וכל מטרתו לאפשר צירופו של המתגייר לקהילה היהודית שבישראל, אין בו כדי להשפיע בישראל, לא לעניין חוק המרשם ולא לעניין חוק השבות. על פי טענה זו אין לחייב את הקהילה היהודית בישראל להכיר בגיור של מי שמתגורר בישראל כדין (על פי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן - חוק הכניסה)) ונוסע לקהילה מחוץ לישראל אך כדי לבצע בה את טקס הגיור עצמו. ביסוד גישה זו עמדה תפיסת המשיבים, כי בישראל קיימת עדה יהודית אחת, שבראשה עומדת הרבנות הראשית לישראל. גיור בישראל, המהווה מעצם מהותו אקט של הצטרפות לעדה זו, צריך להיעשות על דעת הרבנות הראשית. בפרשת נעמת (שנפסקה ברוב דעות השופטים א' ברק, ש' לוין, ת' אור, א' מצא, מ' חשין, ט' שטרסברג-כהן, ד' דורנר, ד' ביניש, א' ריבלין, כנגד דעתם החולקת של השופטים י' טירקל ו-י' אנגלרד) דחינו טיעון זה בכל הנוגע לרישום במרשם. קבענו כי היהודים בישראל אינם מהווים עדה דתית אשר בראשה עומדת, בתחום הדתי, הרבנות הראשית. על רקע פסיקתנו זו, ביקשנו (ביום 5.3.2003) מהמשיבים לקבל את עמדתם לאור פרשת נעמת.
3. בתשובתם (מיום 2.10.2003) לא חזרו עוד המשיבים על טיעונם באשר לעדה היהודית בישראל. תחת זאת הציגו בפנינו המשיבים עמדה חדשה. על פיה, חוק השבות אינו חל כלל על אדם שהגיע לישראל על פי חוק הכניסה, ובהיותו בישראל עבר הליך גיור (בארץ או מחוצה לה). על פי גישה זו, חוק השבות עניינו בעליה לישראל. אין הוא חוק הגירה הבא להסדיר את מעמדם של הלא יהודים השוהים בה. העותרים התנגדו לעמדה זו, הן משום שיש בה שינוי חזית והן לגופה. בהחלטה (מיום 31.5.2004) דחינו ברוב דעות (השופטים א' ברק, ת' אור, א' מצא, מ' חשין, ד' דורנר, ד' ביניש, א' ריבלין, כנגד דעתם החולקת של השופטים י' טירקל, א' פרוקצ'יה, א' לוי ו-א' גרוניס) קו טיעון זה (להלן - ההחלטה). פסקנו, על דרך העקרון, כי חוק השבות חל על מי שאינו יהודי, שבא לישראל ותוך כדי שהייתו בה כדין עבר תהליך של גיור (בישראל או מחוצה לה). על יסוד קביעה זו - שלא סיימה את הדיון בעתירות, והיוותה החלטה במסגרת העתירות - ביקשנו בגוף ההחלטה לקבל את עמדתם של המשיבים באשר לטענת העותרים כי הם זכאים שהוראות חוק השבות תחולנה על כל אחד מהם.
4. בהודעה מטעם המשיבים (מיום 17.11.2004) נמסרה לנו עמדתם העדכנית. יש בה חזרה על עמדתם המקורית, תוך הנמקה חדשה. הנמקה זו שוב אינה מתבססת על קיומה של עדה יהודית בישראל אליה מבקש המתגייר להצטרף (טענה שנדחתה בפרשת נעמת). הנמקתם של המשיבים עתה מבחינה בין גיור שנערך מחוץ לישראל לבין גיור שנערך בישראל. אשר לראשון, מכירים המשיבים באופן שוויוני בגיור שנערך מחוץ לישראל, על-ידי כל זרם מוכר ביהדות (אורתודוכסי, קונסרבטיבי, רפורמי), במסגרת קהילה יהודית מוכרת ובאמצעות הארגונים המוסמכים של הקהילה. הכרה זו מוגבלת להליכי גיור בהם מצטרף המתגייר לקהילה המגיירת, מתיישב בה ומשתלב בה כחבר מחבריה. אין היא חלה על מתגיירים, המגיעים לקהילה המגיירת רק לצורך קיום הליך הגיור, בלא כוונה של ממש להסתפח אל אותה קהילה. הטעם לכך הוא זה: ביסוד הכרת המדינה בגיור שנערך מחוץ לישראל עומד העקרון של כיבוד מעשה של קהילה יהודית מוכרת. מימושו של עקרון זה, לעניין חוק השבות, מצדיק בחינה מהותית של הליכי הגיור, שתברר האם ננקטו לגבי המתגייר ההליכים המקובלים באותה קהילה ביחס ללא-יהודי המבקש להשתלב בה כחבר מן המניין. אין די בהעדה על קיומו של טקס בלבד. אשר לגיור בישראל, עמדתם של המשיבים, המיוסדת בשורה של החלטות ממשלה מן השנים האחרונות, היא כי חשיבות נושא הגיור והזכויות המשמעותיות הכרוכות בו מצדיקות הכרה של המדינה (לעניין שבות) בגיור שנערך במסגרת ממלכתית בלבד. מסגרת זו הוקמה על-ידי ממשלת ישראל, בגדר סמכויותיה השיוריות (סעיף 32 לחוק יסוד: הממשלה), בהסתמך על מסקנות הוועדה לגיבוש רעיונות והצעות לעניין סוגיית הגיור בישראל ("ועדת נאמן"). היא כוללת מכון ללימודי יהדות, בו מיוצגים שלושת הזרמים, ומערך של בתי-דין מיוחדים לגיור, הפועלים על-פי דין תורה. גיור הנערך בישראל חייב, איפוא, לקיים הליך זה שנקבע בוועדת נאמן. העותרים לא קיימו איזה מן ההליכים הללו - בארץ או מחוצה לה - ואין להכיר על כן בגיורים שעברו.
5. העותרים הגישו (ביום 22.12.2004) תגובה להודעת המשיבים. הם דוחים את עמדת המשיבים, על שני ראשיה. באשר לגיור מחוץ לישראל, טוענים העותרים, כי אין זה מתפקידו של משרד הפנים, או של כל גורם רשמי אחר, להעריך את כנות הגיור באמצעות מבחנים של הצטרפות או הסתפחות. זהו עניין לקהילה המגיירת עצמה, כאשר על המדינה להסתפק בעצם קיומו של הליך הגיור באותה קהילה, המגובה באישור מן התנועה הרלוונטית בדבר היות הקהילה המגיירת קהילה יהודית מוכרת הממלאת את כללי הגיור המקובלים באותה תנועה. אשר לגיור בישראל, העותרים שוללים את התמונה שנצטיירה מהודעת המשיבים, כאילו מערך הגיור הממלכתי שהוקם מבטיח פתיחות והתחשבות בזרמים השונים. העותרים מתארים את המסגרת שהקימה הממשלה כמסגרת המנציחה שליטה אורתודוכסית על נושא הגיור, בלא לספק מענה למבקשים להתגייר בגיור שאינו אורתודוכסי, ותוך הותרת פתח לאפשרות של ביטול גיור בדיעבד מקום בו מתגלה כי המתגייר אינו מתמיד בשמירת מצוות. בכך, טוענים העותרים, סותרת המדינה את החלטתו של בית משפט זה, שהשוותה (להבנתם), לעניין שבות, בין הגיור בישראל לגיור הנערך מחוץ לישראל; ובפועל היא מקיימת פרקטיקה אשר מפלה שלא כדין בין המבקשים להתגייר גיור לא אורתודוכסי בישראל, לבין העושים כן מחוץ לישראל. במענה לחששה של המדינה מפני ניצול לרעה של הליך גיור לא ממלכתי מציינים העותרים, כי התנועות המייצגות את הזרמים הקונסרבטיבי והרפורמי מסרו בעבר לשר הפנים, כי הן אינן נוהגות לגייר אנשים שאינם בעלי מעמד של תושב בישראל.
6. בד בבד עם הטיפול בעתירות נמסר לנו, כי העותרת בבג"ץ 2597/99 קיבלה זה כבר אזרחות ישראלית מכוח התאזרחות, ונרשמה (לטענת המשיבים, מתוך טעות) כיהודיה מכוח שבות במרשם האוכלוסין. משכך נתייתר גוף עתירתה, והעתירה עומדת פתוחה אך לצורך הכרעה בעניין ההוצאות. מאז מתן ההחלטה (ביום 31.5.2004) פרשו לגמלאות שניים משופטי ההרכב (השופט ת' אור, השופטת ד' דורנר), ובאו תחתם השופטת מ' נאור והשופטת א' חיות. על-פי הסכמת הצדדים, נותנים אנו פסק דין זה על-יסוד החומר המצוי בתיקים, בלא שנתקיים דיון נוסף בעתירות בפני ההרכב הנוכחי.
המתווה הנורמטיבי
7. בהחלטהקבענו, ברוב דעות, "על דרך העקרון - כי חוק השבות חל על מי שאינו יהודי, שבא לישראל ותוך כדי שהייתו בה כדין עבר תהליך של גיור (בישראל או מחוצה לה). נמצא כי חוק השבות חל בעניינם של העותרים, וזכותם לתעודת עולה תיקבע על פי הוראותיו". העקרון הבסיסי הקבוע בחוק השבות הוא זה:
"הזכות לעליה
כל יהודי זכאי לעלות לישראל".
העליה תהיה על פי אשרת עולה (סעיף 2(א)). אשרת העולה תינתן לכל יהודי שהביע את רצונו להשתקע בישראל (סעיף 2(ב)). חוק האזרחות, התשי"ב-1952 (להלן - חוק האזרחות) משלים הסדר זה. הוא קובע כי "כל עולה לפי חוק השבות, התש"י-1950, יהיה לאזרח ישראל, מכוח שבות" (סעיף 2(א)). הזכות לעליה ולאזרחות מכוחה נתונה ל"יהודי". מושג זה הוגדר בחוק השבות (סעיף 4ב):
"הגדרה
לעניין חוק זה, 'יהודי' - מי שנולד לאם יהודיה או שנתגייר, והוא אינו בן דת אחרת".
נמצא, כי השאלה הניצבת לפנינו הינה אם כל אחד מהעותרים הוא יהודי על פי הגדרתו של דיבור זה בחוק השבות. מכיוון שאיש מהעותרים לא נולד לאם יהודיה, השאלה הינה אם ניתן לראות בכל אחד מהם כמי "שנתגייר". אין טענה שחרף הגיור כל אחד מהעותרים הוא "בן דת אחרת". אך האם ניתן לומר על כל אחד מהעותרים - "נתגייר"? ודוק: השאלה אינה מתעוררת בפנינו במסגרת חוק המרשם. עניין זה נפסק בפרשת נעמת. השאלה מתעוררת בפנינו במסגרת חוק השבות. מה משמעות הגיור בחוק השבות?
8. חוק השבות במקורו קבע כי כל יהודי זכאי לעלות לישראל, בלא שהדיבור "יהודי" הוגדר בחוק. הדבר עורר בעיות קשות, אשר חלקן מצאו דרכן לבית המשפט העליון (ראו בג"ץ 72/62 רופאייזן נ' שר הפנים, פ"ד טז 2428; להלן - פרשת רופאייזן; בג"ץ 58/68 שליט נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477; ראו גם א' רובינשטיין וב' מדינה, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל 111 (כרך א', מהדורה חמישית, 1996)). על רקע זה תוקן חוק השבות (חוק השבות (תיקון מס' 2), תש"ל-1970; להלן - תיקון מס' 2; להתפתחות זו, ראו בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 753; להלן - פרשת סטמקה; מ' קורינלדי, חידת הזהות היהודית: חוק השבות הלכה למעשה 13 (2001); רובינשטיין ומדינה, שם, עמ' 125-124; א' ח' שאקי, מיהו יהודי בדיני מדינת ישראל 198-173 (כרך א', תשל"ז; להלן - מיהו יהודי)). התיקון הגדיר את הדיבור "יהודי". נקבע כי הגדרה זו חלה הן לעניין חוק השבות והן לעניין חוק המרשם. הגדרה זו פתרה מספר בעיות ועוררה בעיות חדשות. במרכזן של אלה שתי שאלות מרכזיות.
האחת, משמעותו של הדיבור "שנתגייר";
והשניה, משמעותו של הדיבור "דת אחרת" (לשאלה זו, ראו בג"ץ 563/77 דורפלינגר נ' שר הפנים, פ"ד לג(2) 97; בג"ץ 265/87 ברספורד נ' משרד הפנים, פ"ד מג(4) 793; בג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505). במרכז העתירה שלפנינו עומדת שאלת הגיור. נפנה אליה.
9. לכאורה יש להשאיר את התשובה לשאלה אם אדם הצטרף אל היהדות להכרעתו הסובייקטיבית של המתגייר. זו היתה עמדתו של השופט ח' כהן בפרשת רופאייזן. עניין הוא בין אדם לבין אלוהיו. המדינה אינה צריכה לנקוט בעניין זה כל עמדה. אמרתי "לכאורה", שכן אין כל אפשרות לנקוט עמדה זו לעניין הגיור שבחוק השבות. הטעם לכך הוא כפול:
ראשית, חוק השבות קובע כי יהודי הוא מי שנתגייר. גיור הוא מושג דתי. יש בו מעשה "של קבלת עול היהדות והיספחות לעם ישראל" (השופט ברנזון בבג"ץ 487/71 קלרק נ' שר הפנים, פ"ד כז(1) 113, 119). לצורך יישום חוק השבות נדרש אפוא לבחון גם את יחסה של הדת לגיור, ולא רק את יחסו של המתגייר. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני: