המשנה לנשיא מ' נאור:
1. ביסוד ההליכים שבפנינו עומד המתח בין החלטות הממשלה בעניין קציבת כהונתם של נושאי משרה בכירים בשירות המדינה לבין הנחיות היועץ המשפטי לממשלה בעניין מינויים בתקופת בחירות. השאלה לגביה התבקשה הכרעה היא כיצד יש לנהוג במהלך תקופת בחירות ועד להקמת ממשלה חדשה, כאשר פקעה, או עומדת לפקוע, כהונה של נושא משרה בכיר שכהונתו קצובה. המשרות בהן עוסקות העתירות הן משרת ראש הרשות למשפט, טכנולוגיה ומידע שבמשרד המשפטים (להלן: הרשות), ומשרת המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (אזרחי). כיום, וכפי שעוד יפורט, המשרה הראשונה מאוישת עד ליום 6.4.2013 על ידי עורך הדין יורם הכהן, וזאת מכוח החלטה של ועדת החריגים לקציבת כהונת נושאי משרה בכירים מכהנים במשרד ראש הממשלה (להלן: ועדת החריגים) שניתנה ביום 7.2.2013. המשרה השנייה מאוישת על ידי עורכת הדין שרית דנה, גם כן עד ליום 6.4.2013 מכוח החלטתה של אותה ועדה. הדיון בעתירה שב-בג"ץ 258/13 נסב סביב איוש משרת ראש הרשות בלבד, ואילו העתירה ב-בג"ץ 984/13 עוסקת בשתי המשרות.
2. כאשר התקיים לפנינו הדיון המאוחד בעתירות ביום 11.3.2013, הקמתה של ממשלה חדשה לאחר הבחירות כבר נראתה כעניין של ימים ספורים. ואכן, פסק דיננו זה ניתן לאחר הקמתה של הממשלה ה-33, שהושבעה ביום 18.3.2013. אין מחלוקת על כך שהדרך הראויה למציאת מחליפים לנושאי המשרות הללו, אילולא תקופת הבחירות, הייתה הקמתן של ועדות איתור. כפי שנראה, היו חלופות משפטיות שונות בהן ניתן היה לנקוט בתקופת הביניים שבין ההודעה על הקדמת מועד הבחירות ועד להקמת ממשלה חדשה (להלן: תקופת הביניים), כגון הארכת הכהונה של נושאי המשרה פעם נוספת באמצעות ועדת החריגים; מינוי ממלאי מקום; השארת אחת המשרות - זו של המשנה ליועץ המשפטי - פנויה בתקופת הביניים; ועוד. יתרה מזו, דומה שהכל מסכימים כי לאחר שהוקמה הממשלה, הדרך הטובה ביותר היא מינוי מחליפים קבועים לנושאי המשרה, אך ספק רב אם הדבר הוא בר ביצוע בלוחות זמנים ריאלים עד ליום 6.4.2013.
3. הדיון, שהתקיים כאמור בין השמשות ובסמוך להקמתה של ממשלה חדשה, התאפיין בכך שפרקליטות המדינה לא הייתה יכולה לנקוט עמדה בשאלה מה יקרה בפרק הזמן, שאינו צפוי להיות ארוך, עד להחלטה סופית בעניין איוש שתי המשרות. הפרקליטות סברה, ובצדק, כי ראוי להביא את הסוגיה בפני מי שימונה כשר משפטים. במובן מסוים, השאלה מה יהיה בתקופה שבין יום 6.4.2013 ועד לאיוש קבוע של התפקידים היא שאלה מוקדמת וטרם נפלה הכרעה בעניין זה. ברגיל, לא היינו נזקקים לשאלה זו כלל. אולם בנסיבות החריגות שלפנינו, בהן המינויים של נושאי המשרה עתידים לפקוע בעוד זמן קצר ובסמוך לאחר חג הפסח - ביום 6.4.2013, סברנו שראוי להבהיר את עמדתנו העקרונית לגבי תקופה זו, ולו בקצרה. עם זאת, ומכיוון שטרם נפלה הכרעה קונקרטית - נותרים שערי בית המשפט פתוחים. אם תתרחשנה נסיבות חריגות שלא ניתן לצפות אותן כרגע, במידת הצורך ניתן יהיה לחזור ולפנות לבית המשפט. אציין בקצרה כי לגבי העתיד - מכאן ועד לאיוש המשרות - פתרונות שונים שהועלו הם לכאורה במתחם הסבירות.
4. העתירה הראשונה (בג"ץ 258/13) הוגשה על ידי עורך הדין דן חי (להלן גם: העותר). העותר עומד בראש משרד המתמחה בתחום ההגנה על הפרטיות והמידע האישי והוא עוסק בתחום זה גם בתפקידים ציבוריים שונים. בעתירתו, שהוגשה ביום 13.1.2013, קבל העותר על כך שמאז יום 31.12.2013, המועד בו פקע מינויו של עורך הדין יורם הכהן כראש הרשות, נותרה משרה זו בלתי מאוישת.
5. הרשות, כך פירטה העתירה, הוקמה כיחידה במשרד המשפטים על פי החלטת ממשלה - החלטה 4660 של הממשלה ה-30 "א. הקמת רשות משפטית לטכנולוגיות מידע והגנה על הפרטיות במשרד המשפטים ב. פטור ממכרז (מינוי באמצעות ועדה לאיתור מועמדים) למשרת ראש הרשות המשפטית לטכנולוגיות מידע והגנה על הפרטיות במשרד המשפטים" (19.1.2006) (להלן: החלטה 4660). ראש הרשות מחזיק בשלושה תפקידים רגולטוריים שהיו קיימים אף קודם להקמת הרשות: רשם מאגרי מידע לפי חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, ס"ח 128; בעל סמכות לפי חוק חתימה אלקטרונית, התשס"א-2001, ס"ח 210; ורשם שירותי נתוני אשראי ושירותי מידע על עוסקים לפי חוק שירות נתוני אשראי, התשס"ב-2002, ס"ח 104. בהחלטה 4660 נקבעו תחומי האחריות של ראש הרשות. עוד נקבע כי בהתאם לסעיף 21 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, ס"ח 86 (להלן: חוק שירות המדינה) ועל פי המלצת ועדת השירות, יש לפטור ממכרז פומבי את משרת ראש הרשות, בתנאי שיתקיים הליך מיוחד של ועדה לאיתור מועמדים.
6. ביום 8.2.2009, במסגרת החלטה 4470 של הממשלה ה-31 "רשימת המשרות הבכירות בשירות המדינה עליהן יחול ההסדר בדבר קביעת תקופת כהונה ומשך תקופה הכהונה או הפז"מ שנקבעה לגבי כל משרה" (8.2.2009) (להלן: החלטה 4470), קבעה הממשלה רשימת משרות בכירות שתקופת הכהונה בהן נקבעה לקדנציה אחת בלבד, שאיננה ניתנת להארכה. תפקיד ראש הרשות נכלל בין המשרות הללו, ונקבע לגבי משרה זו כי אורכה של קדנציה הוא 6 שנים. החלטה 4470 ניתנה בעת שמי שהחזיק במשרה, עורך הדין יורם הכהן, כבר כיהן שנתיים וחצי בתפקידו.
בהחלטה נוספת, החלטה 1154 של הממשלה ה-32 "קצובת כהונתם של נושאי משרה בכירים מכהנים בשירות המדינה" (27.12.2009) (להלן: החלטה 1154), נקבע כי החלטה 4470 תחול גם על כהונתם של נושאי משרות שהחלו בתפקידם לפני שנקצבה תקופת הכהונה. בנוסף נקבע בהחלטה 1154 כי תוקם ועדת חריגים לקציבת כהונה של נושאי משרות, שתהיה מוסמכת לדון בכל מקרה פרטני בו יתעוררו בעיות או קשיים ביישום החלטת הממשלה להחיל את ההסדר גם על נושאי משרות מכהנים. נקבע בהחלטה כי ועדת החריגים תהיה מוסמכת לדון בהארכת כהונה של נושאי משרה או במציאת תפקיד חלופי למכהן, אם תמצא כי מתקיימות נסיבות המצדיקות או המאפשרות לעשות כן. ההחלטה קבעה כי הוועדה תהא מוסמכת לדון בהארכת כהונה, בין השאר, "על פי צרכים ארגוניים של המשרד הממשלתי בו מועסק נושא המשרה".
7. ציינתי בפתח הדברים קיומו של מתח בין החלטות הממשלה בדבר קציבת תקופות כהונה לבין הנחיות היועץ המשפטי לממשלה בדבר מינויים בתקופת בחירות. מדובר ב"מינויים בתקופת בחירות" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 1.1501 (התשנ"ט) (להלן: הנחיית יועמ"ש 1.1501), שעודכנה לאחרונה בנובמבר 2012. בהנחיה נקבע:
"בהתאם לסעיף 30 לחוק יסוד: הממשלה, עקרון הרציפות חל על עבודת הממשלה, והפעילות השלטונית נמשכת כסדרה אף בתקופת הבחירות. עם זאת, בפסיקה נקבע, כי הממשלה והשרים בממשלת מעבר וערב בחירות מחויבים לנהוג 'באיפוק הראוי למעמד של ממשלה יוצאת' בהפעלת סמכויותיהם לגבי כל אותם עניינים שאין כורח ודחיפות לפעול בהם בתקופת המעבר, וכי מתחם הסבירות של פעילות גוף שלטוני בתקופת ממשלת מעבר נבחן בשים לב למאפייניה של הסמכות הקונקרטית המופעלת ובהתחשב באיזון הנדרש בין הצורך בעשייה לבין דרישת האיפוק כאמור (בג"צ 5167/00 פרופ' וייס נ. ראש הממשלה, פ"ד נה(2) 455; בג"צ 8815/05 לנדשטיין ואח' נ. שפיגלר ואח').
אשר למינויים בתקופה של ערב בחירות נקבע בפרשת לנדשטיין הנ"ל, בין היתר, כדלקמן:
'עקרון האיזון הנדרש בין איפוק לעשייה בעת שלטון מעבר מוצא את ביטויו, בין היתר, בתחום המינויים לתפקידים ציבוריים, מקום שמעורבים בכך גורמים פוליטיים... בגדר האיזונים הנדרשים בתחום זה, וככלל, נתקבלה ההשקפה כי ראוי הוא כי מינויים לתפקידים בשירות הציבורי לא יבוצעו בידי גורמי ממשל אלה אלא ימתינו עד לכינון ממשל חדש, אלא מקום שיש באיוש תפקיד מסוים צורך חיוני של ממש אשר אם לא ייענה, יצור חלל העלול לפגוע באינטרס ציבורי חשוב...
בהקשר זה, די אף במראית פני הדברים, העלולה להעלות חשד או ספק לפגם בהליך המינוי, כדי להצדיק בדרך כלל הימנעות ממנו בתקופה של 'בין השמשות' השלטוני, נוכח הפגיעה העלולה להיגרם בכך לאימון הציבור, גם אם, לגופו, לא דבק בהליך פסול מהותי. מנגד, מקום שעולה צורך חיוני באיוש משרה ציבורית, ולא ניתן למצוא לכך פתרון זמני חלופי, עשוי הכורח האמור להכריע את הכף ולהכשיר הליך מינוי גם בעת שלטון מעבר. כמו כן, מינוי לתפקיד ציבורי, הנעשה בידי גורם ממנה המנותק לחלוטין מהמישור הפוליטי, ואינו מושפע כלל מקיומן של בחירות קרבות ומשינויי שלטון צפוי, עשוי אף הוא לעמוד במבחן הסבירות אם ייעשה בתקופת המעבר'.
עוד מבהיר בית המשפט שם, כי ביסוד המגבלות על מינויים עומד שיקול כפול: ראשית, הממשלה אינה פועלת עוד מכוח אמון הכנסת אלא מכוח עקרון הרציפות עד לכינון ממשלה חדשה; ושנית, קיומו של חשש מוגבר לכריכת שיקולים מפלגתיים ואישיים בהליכי מינוי ערב בחירות. על אלו יש להזכיר גם את החשש ליצירת עובדות מוגמרות אשר עלולות להעמיד ממשלה נבחרת בפני מצב בלתי הפיך (ראו למשל בג"צ 2453/06 ההסתדרות הרפואית נ. היועץ המשפטי לממשלה ואח' (פורסם ביום 21.3.2006)). יש לציין כי החששות הנזכרים לעיל בדמות החשש המוגבר לכריכת שיקולים מפלגתיים ואישיים והחשש ליצירת עובדות מוגמרות מתקיימים גם לעניינה של ממשלה יוצאת כתוצאה מקבלת חוק התפזרות הכנסת וקביעת בחירות מוקדמות. משכך חלות גם עליה מגבלות הנובעות ממעמדה כממשלה זמנית עד לכינון ממשלה חדשה וגם היא נדרשת לאיפוק בהפעלת סמכויותיה. דברים אלו יפים כמובן אף בהיבט של מינויים.
ההנחיות להלן נועדו לקבוע את אמות המידה המאזנות בין השיקולים האמורים להגבלת מינויים ערב בחירות ועד לכינונה של ממשלה חדשה לבין הצורך למנוע פגיעה בעבודה השוטפת של רשויות השלטון (ההדגשות במקור - מ"נ)."
לגבי מינויים למשרות בכירות באמצעות ועדות איתור קובעת הנחיית היועץ המשפטי לממשלה כך:
"מאחר שבהליך המינוי באמצעות ועדת איתור קיימת מעורבות של השר (ולרוב גם הממשלה), הרי שבהתאם לעקרונות שצוינו לעיל, יש, ככלל, להימנע מאיוש משרות בכירות באמצעות ועדות איתור. כלל זה יחול גם על ועדות איתור שהחלו בפעילותן קודם לתקופת הבחירות אך הליך המינוי טרם הושלם. בהתאם לכך תוקפא פעילותן של ועדות האיתור הקיימות ולא ימונו ועדות איתור חדשות, אלא בכפוף להנחייה זו. הוראות אלה יחולו גם כאשר הליך ועדת האיתור אינו מתחייב על-פי חוק או החלטת ממשלה.
ככל שקיימת חיוניות באיוש מיידי של המשרה, ולא ניתן למצוא לכך פתרון סביר והולם אחר, כגון ע"י מינוי ממלא-מקום, ניתן לקיים את הליכי ועדת האיתור אם אישר זאת נציב שירות המדינה בהחלטה מנומקת. בכל מקרה, הועדה תמליץ לשר על מועמד אחד בלבד (ראו לעניין זה פס"ד בבג"צ 4065/09 יוסף פנחס כהן נ' שר הפנים, בפס' 12, (פורסם ביום 20.7.2010)).
יש לציין שאין מניעה לקיים את ההליכים
המקדמיים לפעילותה של ועדת האיתור, אשר אין בהם מעורבות של הדרג הפוליטי, כגון כאשר פורסמה הודעה לציבור המזמינה הגשת מועמדות למשרה טרם תקופת הבחירות, אזי ניתן לקבל את המועמדויות ולמיין אותן על ידי נציבות שירות המדינה. עם זאת, יש להדגיש כי בגדר אותם הליכים מקדמיים לא נכללים ראיונות של מועמדים על ידי ועדת האיתור. לפיכך וועדת האיתור לא תקיים ראיונות של מועמדים לאחר המועד הקובע אלא בנסיבות החריגות כמתואר ולאחר שנתקבל אישור נציב שירות המדינה בהחלטה מנומקת."