פסק-דין בתיק בג"ץ 2383/04

השופטת א' פרוקצ'יה:

פתח דבר

1.        שוב עולה לדיון שאלת הסרבנות לשרת בצה"ל מטעמי מצפון ויחסה לחוק ולסדר החברתי הנוהג; סוגיית הפער בין צו מצפונו של היחיד לבין ציוויי הדין - האם ניתן  הוא לגישור, מה הם גבולותיו, ומהי דרך האיזון  הראויה בין מחוייבותו המוסרית הפנימית של היחיד לבין עקרונות היסוד של המשטר הדמוקרטי ושלטון החוק; מהם הגבולות שבתחומם מסוגלת חברה אנושית להכיר בלגיטימיות של אי ציות לחוק מטעמי מצפון אישי, ובה בעת לשמר עצמה מפני אבדון; הכיצד ניתן ליישב בין הערך החוקתי המכיר בחופש המצפון כערך יסוד, לבין הערך הדמוקרטי המושתת על שלטון הרוב, והמחייב כיבוד החוק גם על ידי המיעוט, ועל ידי היחיד; כיצד ניתן ליישב את הניגוד הפנימי העלול להיווצר בין שיטת משטר המבוססת על שלטון הרוב לבין מצפונו של היחיד  במדינה ליברלית פלורליסטית, המכירה במכלול ערכים אלה ומייחסת לכל אחד מהם משקל רב בהווייה החברתית הכוללת.

הרקע

2.        העותרת הגיעה לגיל גיוס חובה לצה"ל. סמוך למועד גיוסה, פנתה לרשויות הצבא ובקשה לפטור אותה משירות בטחון מטעמי מצפון נוכח התנגדותה למדיניות צה"ל בשטחים, העומדת בסתירה לאידיאולוגיה ההומאנית-מוסרית שלה. רשויות הצבא סרבו לבקשת הפטור, וחובתה של העותרת לשרת שירות חובה בצבא נותרה בעינה. העותרת סרבה לקבל את הדין, נשפטה ונדונה לעונש של מחבוש, וכיום עומד כנגדה גזר דין נוסף לריצוי במחבוש, אשר ביצועו עוכב עד להכרעה בעתירה זו. העתירה מבקשת להעמיד במבחן הביקורת את החלטת הרשות המוסמכת בצבא שלא לפטור את העותרת  משירות חובה, ומעלה אגב כך שאלות בעלות משמעות עקרונית הנוגעות לתופעת הסרבנות לשרת בצבא, בין בהקשר המשפטי ובין בהקשר החברתי, ובתוכן השאלות באלו נסיבות עשויה הסרבנות להוות עילה לפטור משירות צבאי  ומהם התנאים לכך, והאם יש מקום לאבחנה לצורך כך בין נשים לגברים יוצאי צבא.

פרטי העובדות

3.        העותרת היא "יוצאת צבא" כהגדרתה בסעיף 1 לחוק שירות בטחון (נוסח משולב) התשמ"ו-1986 (להלן - "החוק"). סמוך למועד גיוסה המיועד שחל ביום 30.9.03 היא פנתה לגורמי הגיוס בצבא ובקשה לפטור אותה משירות בטחון מטעמי מצפון. את בקשתה השתיתה על סעיף 39 לחוק בטענה כי מצפונה אינו מתיר לה לשרת בצבא כובש, שכן הדבר עומד בניגוד למחוייבותה המוסרית והחברתית. טעמי הבקשה נוסחו במכתב ששלחה לועדת הפטור של הצבא (נספח ע3/א):

"לא אוכל לשתף פעולה עם צבא הכיבוש של מדינת ישראל... אני מתנגדת לכיבוש. אני מתנגדת אליו לא משום שהוא פוגע בנו באופן ישיר, אלא בעיקר מסיבה אידיאולוגית. הכיבוש סותר את האידיאולוגיה ההומנית-מוסרית שלי... ממשלת ישראל מנהיגה מדיניות של השפלה יומיומית בשטחים הכבושים אשר מתבטאת בעיקרה בנוכחותם של חיילי צה"ל. לא אקח חלק בגוף אשר מבצע מדיניות פסולה מבחינה מצפונית... לצערי במקום להוות דוגמה לכל העולם למוסריות וצדק, מדינת ישראל בוחרת להניף את הדגל השחור מכל - דגל אשר מוכתם מפעילויות אסורות באופן ברור כלפי פלשתינאים חפים מפשע, ובעיקר מוכתם משליטה יומ-יומית באורח חייהם... מבחינת המצפון האישי, צו מצפוני אומר לי בבירור שצה"ל הוא גוף לא מוסרי, ושזו לא הדרך המתאימה לי לתרום למדינתי... אני לא מתכוונת להרים ידיים בקלות - זו המדינה שלי! זכותי הדמוקרטית היא לעצב אותה  לפי הערכים שלי, שאמורים להיות גם ערכי היהדות בכלל...".

           העותרת זומנה לועדת הפטור מטעמי מצפון (להלן - "ועדת הפטור") וטענה בפניה כי היא איננה פאציפיסטית, וכי במידה שצה"ל יצא משטחי יהודה, שומרון וחבל עזה היא תהיה מוכנה לשרת במסגרתו. היא טענה בפני הועדה, בין היתר: "אם הצבא יצא מהשטחים אין לי בעיה להתגייס. אם הייתי בצכ'יה הייתי מתגייסת. אני מאמינה שצריך להיות צבא במדינה" (מש/1).

            ביום 28.8.03 דחתה ועדת הפטור את בקשת העותרת לפטור בהטעימה:

"הועדה לא שוכנעה כי טעמים שבמצפון מונעים ממנה מלשרת בצה"ל. הסיבה הינה הימצאות צה"ל בשטחים".

           ביום 15.9.03 הגישה העותרת ערר על החלטת ועדת הפטור ובו כתבה, בין השאר:

"אני ממשיכה לטעון כי זהו המצפון שלי - האיסור המוחלט לשרת בצבא כובש אשר בהגנתו על 'מפעל' ההתנחלויות מפר יום יום ושעה שעה את החוק הבינלאומי ואת עשרת הדיברות, מה שאינו תואם את הערכים הבסיסיים שלי. אני ממשיכה לדרוש לתרום לחברה הישראלית בדרך המתאימה לי, כלומר להמשיך בשירות לאומי...".

           ועדת הערר שמעה את העותרת ואת עדיה והחליטה לדחות את הערר. היא קבעה בהחלטתה:

"הועדה לא שוכנעה כי טעמים שבמצפון מונעים מהמלשבי"ת מלשרת שירות בטחון. טענות המלשבי"ת ועדיה התרכזו בעיקר על נימוקים חברתיים ורצון המלשבי"ת לתרום לחברה מחוץ למסגרת הצבאית".

           ביום 22.2.04 התייצבה העותרת לתחילת שירותה הצבאי, וזאת לאחר שבקשתה להקדמת מועד גיוס נענתה בחיוב על ידי רשויות הצבא, אולם היא סרבה להתחייל. עקב כך, היא נשפטה בדין משמעתי ונדונה ל-14 ימי מחבוש אשר נסתיימו ביום 5.3.04. עם סיום ריצוי עונשה, התייצבה שוב בבסיס קליטה ומיון ביום 7.3.04 ונשפטה פעם נוספת בגין סירוב פקודה דומה. תחילת ריצוי העונש נדחתה על פי בקשתה עד ליום 11.3.04. ביום 8.3.04 הגישו העותרת ואביה, מר דניאל שבתאי מילוא, את העתירה נשוא ענייננו, ובמסגרתה ניתן צו ביניים המעכב את ריצוי עונש המחבוש הנוסף שהוטל על העותרת עד להכרעה בעתירה.

טענות הצדדים

טענות העותרת

4.        טוענת העותרת כי טעמיה לפטור משירות חובה בצה"ל הינם טעמים שבמצפון ולא טעמים אחרים כפי שקבעו ועדות הפטור בהחלטותיהן. משכך, חל על הענין סעיף 39 לחוק, המקנה לאשה, יוצאת צבא, פטור מכח הדין מחובת שירות מטעמי מצפון או טעמים שבהווי משפחתי דתי המונעים אותה מלשרת שירות בטחון. על פי הטענה, משהוכחו טעמי מצפון כאמור, מוקנה לאשה פטור משירות מכח הדין, ואין הדבר נתון לשיקול דעת רשויות הצבא. בכך שונה דינה של אשה יוצאת צבא מדינו של גבר יוצא צבא, שעניינו מוסדר בסעיף 36 לחוק, ואשר לגביו הוקנתה לשר הבטחון סמכות שבשיקול דעת לקבוע מתי ובאלו נסיבות ניתן וראוי לפטור יוצא צבא משירות חובה, ובכלל זה, גם מטעמים של סרבנות מצפון. העותרת טוענת כי היא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה להראות כי טעמי מצפון אמיתיים מניעים את התנגדותה לשרת בצבא, ולפיכך על פי הוראות סעיף 39 לחוק, על ועדות הפטור להכיר בטעמיה ובזכותה מכח הדין בפטור המבוקש.