המשנה לנשיא א' מצא:
העותר מבקש לצוות על המשיב 1 - היועץ המשפטי לממשלה (היועץ המשפטי) - כי יורה להעמיד לדין פלילי, וכן כי יורה (או ימליץ) להעמיד לדין משמעתי, את המשיב 2 - ראש אגף החקירות במשטרת ישראל, ניצב משה מזרחי - בשל אחריותו למה שנודע בציבור כפרשת האזנות הסתר ביחידה הארצית לחקירת פשיעה חמורה ובינלאומית (יאחב"ל). העתירה מופנית כנגד החלטת היועץ המשפטי (אליקים רובינשטיין) מיום 23.10.2003, שלא להעמיד את מזרחי לדין פלילי או לדין משמעתי, אלא להסתפק בהמלצה בדבר "הסקת מסקנות פיקודיות-מינהליות במישור האישי עד כדי סיום התפקיד, בכפוף לשימוע".
תמצית הרקע העובדתי
2. בתקופה הרלוואנטית, בהיותו בדרגת תת-ניצב, כיהן מזרחי כראש היאחב"ל. החלטת היועץ המשפטי מתייחסת בעיקר לשתי חקירות סמויות שמזרחי היה מופקד על ניהולן במסגרת תפקידו האמור. במסגרת החקירה האחת ניתנו על-ידי בית-המשפט, במשך מספר חודשים שבין השנים 1998 ו-1999 (שבחלקם התנהלה מערכת בחירות לכנסת ולראשות הממשלה), צווים שהתירו האזנת סתר לטלפונים בבתיהם של שלוש דמויות ציבוריות ופוליטיות: מי שהיה בעבר מנכ"ל משרד ראש הממשלה (וכיום הוא חבר-הכנסת) אביגדור ליברמן; עוזרו דאז של ליברמן (וכיום חבר-הכנסת) מיכאל גורולובסקי; ואיש העסקים דוד אפל. בכל הצווים למעט אחד צוינה מגבלה ולפיה לא יתומללו שיחות אלא בנושאי החקירה. אין חולק כי בפועל תומללו או "תוקצרו" (כלומר הועלו על הכתב בקיצור, שלא בדרך של תמלול מלא) שיחות רבות שאינן רלוואנטיות לחקירה. הדבר נעשה על-פי הנחיית מזרחי למשקלטים - המאזינים לשיחות ומתמללים אותן - כי יעבירו לעיונו שיחות שלגביהן מתעורר אצלם ספק אם הן בנושאי החקירה אם לאו (השיחות המסופקות). הטעם להנחיה חריגה זו היה היקפה, מורכבותה ורגישותה של החקירה, שלא אפשרו לסמוך באופן בלעדי על שיקול-דעתם של המשקלטים במיון השיחות.
כעולה מהחלטת היועץ המשפטי, לא הוברר אם מזרחי ידע על אודות המגבלה שנכללה בצווים המסוימים האמורים. עם זאת, לדברי מזרחי, הייתה זו מגבלה שגרתית, שגם כשלא נכללה במפורש בצווי האזנות סתר נהג הוא לקבלה על עצמו מיוזמתו בחקירותיה של היחידה. התמלילים והתקצירים של אלו מבין השיחות המסופקות אשר לא נמצאו בסופו של דבר כמועילות לחקירה אוחסנו על-ידי מזרחי - לשם הזהירות - בכספת במשרדו, וככל הידוע לא נעשה בהם שימוש מחוץ ליחידה. חלק מן השיחות הללו עסקו בנושאים פוליטיים או אישיים רגישים, או שהיו כפופות לחסיונות מסוגים שונים. בין היתר היו בהן שיחות פוליטיות שבהן נטל חלק ראש הממשלה דאז בנימין נתניהו. חלק מהמשקלטים חששו שבהעלותם על הכתב שיחות שאינן נראות להם כעוסקות בנושאי החקירה, הם מפרים את החוק ואת צווי בית-המשפט. לא הוברר עד כמה חששות אלה - שבהם שותפו מפקדיהם הישירים של המשקלטים - הובאו בחודשי החקירה הראשונים גם לידיעתו של מזרחי. בשלב מסוים, מכל מקום, שוחחה על כך אחת המשקלטות במישרין עם מזרחי, וביקשה לקבל הנחיות בנושא מגורם משפטי בכיר. תגובתו של מזרחי הייתה: "יוזמתך ברוכה". ואכן, בעקבות זאת הוכן בפרקליטות מסמך הנחיות שקיבל את אישורה של פרקליטת המדינה (אם כי מסמך זה לא הובא בשעתו לידיעתו של היועץ המשפטי), ומאותו מועד נהגו ביאחב"ל לפיו. מסמך זה אימץ חלק מעקרונות שיטת העבודה שהנהיג מזרחי. יצוין כי עד לפניית המשקלטת אליו לא הפנה מזרחי את תשומת-לב הממונים עליו, או את תשומת-לבה של הפרקליטות, לשיטה הייחודית שהנהיג לטיפול בשיחות המסופקות.
3. במסגרת החקירה השנייה נחקרו על-ידי היאחב"ל חשדות נגד אסיר פלוני. לשם קידום החקירה נעשה - בעיקר בתקופה של כחודשיים במהלך שנת 1998 - שימוש בצו האזנת סתר לטלפונים ציבוריים בכלא, שניתן על-ידי בית-המשפט למטרת חקירתם של שני אסירים אחרים. בנוסף לתמלול שיחותיהם של השניים האחרים, תוקצרו - ולעיתים גם תומללו - שיחותיו של פלוני באופן שוטף ויומיומי, וזאת לצורכי "מודיעין" (להבדיל מאשר לצרכים ראייתיים). בתום תקופה זו, משהוגשה לבית-המשפט בקשה לחדש את הצו לגבי שני האסירים האחרים, נתבקש וניתן היתר להאזין גם לפלוני. בין נימוקי הבקשה צוין כי יחידת משטרה אחרת האזינה לפלוני במסגרת צו שניתן כשנה קודם לכן; אך לא צוין כי בחודשים הסמוכים שקדמו להגשת הבקשה גם היאחב"ל האזינה לפלוני באופן רצוף, תוך שימוש בצו שהתייחס לשני האסירים האחרים. גם כאן לא הוברר אם מזרחי ידע, בשלביה הראשונים של החקירה, על אודות הגבלתו של הצו לשני האסירים האחרים בלבד. מכל מקום, לדבריו, עמדתו הייתה כי שימוש בצו לצורכי מודיעין בלבד הינו מותר בכל מקרה ללא קשר לקיומה של מגבלה כזו, מה גם שלדעתו האזנה לטלפון ציבורי בבית-כלא אינה טעונה צו כלל לפי החוק.
4. בשנת 2002, בעקבות פרסומים בתקשורת על הפרת צווי האזנת הסתר שניתנו בעניינו של ליברמן, נערכה חקירה במחלקה לחקירות שוטרים במשרד המשפטים (מח"ש). בתום החקירה הוגשו ממצאיה ליועץ המשפטי, בצירוף המלצה של מנהל מח"ש וסגנו להעמיד את מזרחי לדין משמעתי, אך לא פלילי. בהמשך הוגשו ליועץ המשפטי חוות-דעתן של פרקליטת המדינה דאז עדנה ארבל, המשנה לפרקליטת המדינה לעניינים פליליים נאוה בן-אור ופרקליטת מחוז הדרום יסכה ליבוביץ, אשר סברו כי דין התיק להיסגר, הן במישור הפלילי והן במישור המשמעתי, מחוסר ראיות להאשמתו של מזרחי.
מסקנות היועץ המשפטי לממשלה
5. ביום 23.10.2003 פירסם היועץ המשפטי את החלטתו, שכנגדה מופנית העתירה. בהחלטתו עמד היועץ המשפטי בהרחבה על התשתית העובדתית ביחס לשתי החקירות שנוהלו ביאחב"ל - שאת תמציתה הבאתי לעיל - וכן ביחס למספר ליקויים נוספים הקשורים בהתנהלות היחידה ובהתנהלותו האישית של מזרחי. להלן אביא את עיקרי מסקנותיו המשפטיות והמינהליות.
6. באשר לחקירה הראשונה בדק היועץ המשפטי, בהיבט הפלילי, אם עבר מזרחי על הוראת סעיף 287 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, שעניינו "הפרת הוראה חוקית" אשר ניתנה על-ידי בית-המשפט. בהתייחסו ליסוד הנפשי הנדרש לגיבוש העבירה בהקשר ענייננו, ציין היועץ המשפטי כי נדרשת מודעות לקיומה של המגבלה בצווים, וכן מודעות לכך שמתבצעת חריגה מהמגבלה. משלא נמצאה, לדעתו, ראיה ברורה לכך שמזרחי היה מודע לקיום המגבלה, קבע כי יש לסגור את התיק במישור הפלילי מחוסר ראיות מספיקות להעמדה לדין. זאת, כדבריו, "אף שהתמונה הכוללת המצטיירת, קרי, שבסופו של יום תומללו שיחות שלא בהתאם לצו, כפי שתואר לעיל, היא קשה לגופה גם בהיעדר אחראי בפלילים".
בהיבט המשמעתיהתייחס היועץ המשפטי לשתי עבירות משמעת המנויות בתוספת השניה לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א-1971. העבירה האחת, לפי סעיף 4 לתוספת, היא שימוש לרעה בסמכות שניתנה מכוח תפקיד. לגביה ציין היועץ המשפטי כי "יפה כוחו של האמור לעיל בתחום הפלילי באשר להעדר הראיות לגבי מודעותו של תנ"צ מזרחי להגבלה בצווים". העבירה השנייה, לפי סעיף 2 לתוספת, היא התרשלות במילוי תפקיד. בהקשר זה מתח היועץ המשפטי ביקורת חריפה על אופן התנהלותו של מזרחי, תוך שציין כי שיקול-דעתו היה לקוי משמעותית. בין היתר כתב:
להאזנות למר ליברמן, מר אפל ומר גורולובסקי, מעבר לחדירה לפרטיות - שהיא תוצאה, במידה זו או אחרת, של כל צו האזנת סתר, תוצאה קשה במישור הציבורי, תוצאה שיש בה חשש לפגיעה באושיות המשטר הדמוקרטי: מהלך מספר חדשים, בעת תקופת מערכת בחירות, מקבל קצין בכיר במשטרת ישראל מידע שוטף על דעות, מגעים ומהלכים בקרב הצמרת הפוליטית, לרבות שיחות פוליטיות מובהקות של ראש ממשלה מכהן, מבלי שאיש, למעט פקודיו הנוטלים - בהוראתו - חלק בכך, יודע על כך שמידע רגיש מצוי בידיעתו, ומבלי שהוא מדווח על כך באופן ראוי לממונים עליו. זאת תוצאה קשה שאין הדעת סובלת, גם אם לא לכך כיוון קצין המשטרה, וגם אם לא עשה שימוש בחומר...
לעניין הדיווח לממונים הביא היועץ המשפטי גם מדברי מפקדו של מזרחי דאז, ראש אגף החקירות ניצב יוסף סדבון, לאמור, כי "באופן כללי ברמת ההתנהלות שלי מול יאחב"ל נוכחתי לדעת שחלק גדול מהפעולות שמתבצעות ביחידה ואינפורמציה חשובה מדווחת לפעמים באופן חלקי ולפעמים באיחור. הערתי על כך לתנ"צ מזרחי...". בהתייחס לספק שנותר בשאלה אם מזרחי היה מודע למגבלה שבצווי בית-המשפט ציין היועץ המשפטי, כי "לאחר שתנ"צ מזרחי החליט כי הוא יהיה הגורם 'המסנן' בפרשיות אלה, ... היה מקום כי יבדוק מיזמתו בטרם מתן ההנחיות הייחודיות אותן נתן לגבי טיפול בתיקים אלה האם יש הגבלות בצווים, ואם כן - יפנה לבית המשפט, בעצמו או באמצעות פקודיו, ויבהיר את הקושי הכרוך בקיום צו בהגבלה לאור מורכבות הנושאים הנחקרים. ... הצו הוא התוחם את הסמכות, ולא די בידיעה שניתן צו". עם זאת, לדברי היועץ המשפטי:
לא נמצאה ראיה לכך שתנ"צ מזרחי פעל מתוך מניעים זרים, אלא לצורך קידום החקירה. את העובדה שבמשך כחצי שנה הנהיג בחקירה רגישה זו אופן פעולה ייחודי מבלי שהתייעץ, דיווח ועדכן את מפקדיו, לא היה ער לחששות פקודיו שסברו כי פועלים הם שלא במסגרת הצו, ולא פנה לקבל הנחיות מבית המשפט, ככל שהדבר נוגע לעבירת ההתרשלות - יש לבחון, על מנת שלא נחטא ב"חכמה שלאחר מעשה", שלא במנותק ממכלול פעילותו ...
הוא מציין, כי במקרה זה "מדובר בפעילות רבה, בחקירות שונות, כולן מורכבות ורגישות". לדידו, "במסגרת בחינת 'התרשלות' יש, ככלל, לבחון את מכלול האינטרסים החברתיים אותם מבקשת המדינה לקדם, תוך התחשבות גם באילוצים כגון: היקף המשימות המוטלות והיקף כח האדם לביצוע". ובנוסף כי ראוי להתחשב בעובדה שבסופו-של-דבר התבקשו והתקבלו הנחיות פרקליטות המדינה. לסיכום כתב היועץ המשפטי:
ראיית מכלול השיקולים, כפי שפרטתי לעיל, הובילה אותי למסקנה כי, על אף אי הנחת, בלשון המעטה, מאופן פעולתו של תנ"צ מזרחי בכל הנוגע לראיות סתר אלה, ועל אף שלדעתי אופן פעולתו מצביע על הפעלת שיקול-דעת באופן לקוי משמעותית, נוצר ספק האם במכלול הראיות יש כדי לבסס עבירה של התרשלות במילוי תפקיד ...
7. באשר לחקירה השנייה (פרשת פלוני) ציין היועץ המשפטי: "אומר בצער, כי במכלול הדברים שהתגלו בפרשה זו יש לדעתי כדי לחזק את הביקורת על גישתו של ניצב מזרחי באשר להאזנות סתר - פרשנות מרחיבה של חוק האזנות הסתר, בעיני לא פעם תוך צעידה בקרבת גבולותיו. ... גם לשיטתו של הסבור שאין צורך בצווי בית המשפט במקרים כאלה, אין ספק בעיני שכאשר מתבקש ומתקבל צו בית משפט יש לפעול על פיו ככתבו וכלשונו". לדבריו:
אמנם, המעקב אחר פלוני התבצע במסגרת אותה חקירה לגביה התבקש צו ההאזנה לשני האסירים האחרים, ויתרה מזאת: סביר להניח כי לוא היו מבקשים לקבל צו להאזין לשיחותיו של פלוני היה צו כזה ניתן, כפי שאכן נעשה בתום אותם חודשיים.
עם זאת, גם בשיקולים אלה אין כדי להפוך אופן פעולה זה לראוי ומידתי. אופן הפעולה היחיד הלגיטימי, לדידי, היה בקשת צו האזנה באופן ספציפי לפלוני.