1. בפני תביעה לחייב את הנתבע להשיב למועצה המקומית בית ג'ן, התובעת בתובענה, להלן: "
המועצה", סכום של
58,109.80 ש"ח שקיבל ממנה עבור פדיון
70 ימי חופשה שהצטברו לזכותו עם תום כהונתו כראש המועצה ביום
16.11.98, כשהסכום צמוד ובצירוף רבית מיום קבלתו עד התשלום המלא בפועל,
ולחילופין, סעד שהועלה לראשונה בסיכומים, להורות לנתבע להשיב מתוך הסכום הנ"ל את היתרה שמעבר ל
-28 ימי חופשה שנצברה
.
על פי הנטען בכתב התביעה, הנתבע, עורך דין במקצועו, כיהן כראש המועצה במשך
5 שנים
מ-1993 - 1998. בעקבות הבחירות שנערכו ביום
10.11.98, ולאחר שנוכח לדעת שלא נבחר לכהונה נוספת, הורה הנתבע ביום
16.11.98 למחלקת השכר במועצה לחשב לו "פדיון ימי חופשה", ובעקבות זאת אישר לעצמו וקיבל הנתבע פדיון של
70 ימי חופשה, ששולמו לו במשכורת של חודש
נובמבר 1998.
כתב התביעה מטעם המועצה, באמצעות ב"כ עו"ד נפאע, הוגש תחילה ביום
27.09.99 לבית משפט השלום בעכו
-
ת.א.4637/99, לפי סדר דין מקוצר.
2. הנתבע הגיש בקשה,
בש"א 5652/99, למתן רשות להתגונן, בה כפר בסמכותו העניינית של בית משפט השלום לדון בתביעה וביקש להעביר את התיק לבית המשפט המוסמך. לגופו של העניין טען הנתבע בין השאר, כי הסכום ששולם לו שולם כדין וביקש לדחות את התביעה נגדו. עו"ד נפאע הסכים למתן רשות להתגונן אך השאיר לשיקול דעת בית המשפט את ענין העברת התיק לבית המשפט המחוזי. בהתאם להחלטת כב' הרשם ר. חוראני מיום
06.03.00 הועבר ההליך לבימ"ש זה והובא בפני לראשונה בחודש ספטמבר
2001. בישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום
15.11.01
דחיתי את בקשת הנתבע לדחות את התביעה על הסף וקבעתי את התיק להוכחות ליום
8.2.02. העדים של המועצה לא הופיעו ודחיתי את ישיבת ההוכחות ליום
7.6.02. ישיבה זו בוטלה עקב השתתפותי בהרכב פלילי בו היה הנאשם נתון במעצר עד תום ההליכים, והתיק נקבע ליום
14.4.03. ישיבה זו כמו גם שתי ישיבות נוספות בוטלו מסיבות שונות. בישיבת קדם המשפט שהתקיימה ביום
1.4.04 הופיע הנתבע והודיע כי
"היום אני ראש המועצה" וכי עו"ד נפאע, שיצג את המועצה התפטר עוד ביום
28.11.03, עם בחירתו של הנתבע והוסיף כי פנה ליועצת המשפטית של משרד הפנים
"בבקשה לחוות את דעתה בדבר אופן המשך ניהול התיק" אך טרם קיבל תשובה. בנסיבות אלה, קבעתי את התיק ליום
2.6.04 ובישיבה שהתקיימה באותו יום הודיע הנתבע כי לא קיבל תגובה מהיועצת המשפטית של משרד הפנים למרות ששלח לה מכתב נוסף ביום
2.5.04
- מוצג
נ/1 - ממנו עולה כי עוד ביום
12.2.04 פנה אליה בעניין קבלת הוראות להמשך הדיון בתיק וצירף למכתב
- נ/1 - העתק מהחלטת בית המשפט מיום
1.4.04, אך
שוב היועצת המשפטית לא מצאה לנכון להשיב לפניה נוספת זו. הנתבע ביקש להשאיר לשיקול דעת בית המשפט, את עניין המשך ההליך.
בנסיבות שנוצרו ובהעדר ייצוג והופעה מטעם המועצה החלטתי למחוק את התביעה ללא צו להוצאות, להלן: "
פסק הדין".
אעיר מיד שקשה לי להבין את
"שתיקתה" או
"מחדלה" של היועצת המשפטית של משרד הפנים כשפונה אליה ראש מועצה ומבקש עזרתה בעניין מסויים המתנהל בבית המשפט כמו בעניננו, חובה עליה, לעניות דעתי, להשיב לפונה אליה. ממה נפשך
- אם העניין אינו בתחום סמכותה, הסדר הטוב מחייב שתענה ותגיד לו שהענין אינו בתחום סמכותה וטיפולה ואם זה בתחום טיפולה
- הרי היתה צריכה, עם כל הכבוד, להנחות את ראש המועצה כיצד לנהוג.
3. ביום
13.6.04 הגיש עו"ד א. גולדהמר בקשה,
בש"א 9706/04, לביטול פסק הדין שניתן במעמד צד אחד, לאחר שקיבל לטענתו, מינוי מהממונה על המחוז בהתאם ל
ס' 36 לפקודת העיריות
[נוסח חדש] לשמש כיועץ משפטי חיצוני למועצה המקומית בית
-ג'ן. אעיר כאן כי המינוי אינו לפי ס
' 36 לפקודת העיריות, אלא בהתאם לס'
36 לפקודת המועצות המקומיות כפי שעולה ממכתבו של הממונה על המחוז שעוד אתיחס אליו בהמשך.
הנתבע התנגד לביטול פסק הדין ולכן קבעתי את הבקשה לשמיעה במעמד שני הצדדים ליום
1.11.04. באותו יום הגישו הצדדים הודעה על
הסכם דיוני לפיו יבוטל פסק הדין והמועצה תחקור את הנתבע והמצהירה מטעמו, הגב' דבור, יוגשו סיכומים בכתב אליהם כל צד יהיה רשאי לצרף כל מסמך רלוונטי. קיבלתי את ההסכם הדיוני, נתתי לו תוקף של החלטה וקבעתי את התיק להוכחות ליום
11.1.05.
4. בפתח ישיבת ההוכחות הודיע עו"ד עודד דונג, ממשרד עו"ד גולדהמר, כי אין מחלוקת כי הנתבע כיהן משנת
1993-1998 כראש המועצה, וכי באותה תקופה רשאי היה לעבוד כעורך דין וכן אין מחלוקת שהסכום נשוא התביעה שולם לנתבע כדמי פדיון חופשה.
המחלוקת נסובה על השאלה אם ניצל הנתבע ימי חופשה כלשהם במהלך כהונתו כראש המועצה.
5. הנתבע והגב' דבור נחקרו, הוצגו בהסכמה מסמכים והוגשו סיכומים בכתב אליהם צורפו מסמכים כמוסכם. אסקור להלן את טענות הצדדים.
ההדגשות בפסק הדין הן שלי אלא אם נרשם אחרת.
ניתן לסכם את
טענות המועצה כדלקמן:
1) נטל ההוכחה בשאלה כמה ימי חופשה עמדו לפדיון מוטל על העובד, קרי, הנתבע, וזאת משני טעמים:
א. מכח הכלל לפיו המוציא מחברו עליו הראיה.
ב. מאחר ומדובר בשאלה המצויה בתחום ידיעתו של הנתבע, זאת, ועל רקע היעדר כל רישום ודיווח בשעת מעשה.
2) הנתבע לא החיל על עצמו את אותן נורמות שעליו להחיל על כלל עובדי המועצה, קרי, ניהול רישום של ימי החופשה, והמסקנה היא כי המחדל שבאי הרישום נזקף לחובתו, ועליו מוטל הנטל להוכחת מספר ימי החופשה אותם צבר ואותם ביקש לפדות כפידיון עבור ימי החופשה שלא נוצלו.
3) בהתיחסה לטענת הנתבע כי לא נטל ולו יום חופשה אחד משך כל שנות כהונתו, טענה המועצה כי הדברים עומדים בסתירה לחומר הראיות, שכן בחקירתו אישר כי המועצה אינה עובדת בחגי העדה הדרוזית ובאשר לחגי היהודים, השיב כי למיטב ידיעתו עובדת המועצה למעט ביום העצמאות.
אומר מיד כי אינני מקבל את הטענה ואין כאן שום סתירה
- חגים של כל עדה דתית אינם נחשבים חלק מימי החופשה השנתית המגיעה לכל עובד לפי חוק
החופשה השנתית
-
תש"א - 1951 להלן: "
החוק", כמו גם יום העצמאות שהוא יום חג רשמי ראה גם ס'
5(1)(2) לחוק הקובע את הימים שלא יובאו במניין ימי החופשה
- "
ימי חג שאין עובדים בהם, אם על פי חוק או על פי הסכם או נוהג, להוציא ימי המנוחה השבוע". אדגיש כאן כי ער אני לטענה כי ראש רשות
אינו נחשב לעובד כמו יתר העובדים ועוד אתיחס לענין זה בהמשך.
4) אין לקבל את טענת הנתבע כי עבד שעות רבות ביממה מעבר לשעות העבודה ולעיתים אף בשבתות וחגים, עבודה זו אינה יכולה להיזקף לזכותו על חשבון ימי החופשה, שכן בשכרו החודשי הרם כראש מועצה נלקח בחשבון מלכתחילה הצורך להשקיע שעות נוספות בעבודה. מצד שני סבורה המועצה, כי הנתבע שוגה בתפיסתו מהות תפקידו כעולה מתשובתו
בע' 20 ש' 11 לפרטיכל, לפיה:
"כל פקיד אחר במועצה אינו במעמד של ראש מועצה מבחינת אופי ושעות עבודה". לטענת המועצה חלות על ראש המועצה אותן נורמות החלות על כלל עובדי המועצה, ולא יתכן שראש המועצה ידרוש ניהול כרטסת ימי חופשה של כל עובד, וימנע תשלום לעובד שעל פי רישומי הכרטסת שלו אינו זכאי לימי חופשה, בעוד בכל הקשור אליו עצמו, יטול את מלוא ימי החופשה מבלי שינהל כרטסת ימי חופשה וללא כל אסמכתא אחרת לזכאותו.
המועצה מבקשת לדחות את גירסתה של הגב' דבור, שאישרה את טענת הנתבע כי לא לקח ימי חופשה משך שנות כהונתו, לאור העובדה כי עדותה לא הסתמכה על רישום כלשהוא אלא רק שהעבודה היתה לחוצה ולא איפשרה לקיחת ימי חופשה.