פסק-דין בתיק א 305/95

      מבוא

1. ביום 30.3.88- יום המכונה "יום האדמה" נפגע התובע בכפרו כפר יאמון בגזרת ג'נין מקליע שחדר לחזהו ולבטנו ופגע בין השאר פגיעה קשה בטחול ובריאה. התובע יליד 1965 אשר היה כבן 23 במועד הארוע ייחס את הירייה לחייל אשר כיוון אליו את נשקו ולכן הגיש תביעתו כנגד מדינת ישראל בדרישה לפיצוי על נזקי הגוף שנגרמו לו.

2. התובע המתין כמעט 7 שנים עד להגשת תביעתו שהוגשה ביום 5.1.95 ושיהוי זה היה רק תחילתו של מסע ארוך (ארוך מדי) שנסתיים רק  בימים אלו עם הגשת סיכומי הנתבעת.

3. הנתבעת כפרה בחבות ובנזקים הנטענים ולמעשה בכתב הגנתה טענה טענות כלליות בשל השיהוי הרב בהגשת התביעה והעדר תלונה מפי התובע בסמוך לאירועים.

4. מאחר והצדדים היו חלוקים גם בשאלת הנזק, מונו ע"י בית המשפט שני מומחים: דר'  גרשון וולפין מומחה לכירורגיה אורטופדית ופרופ' יוחנן נשיץ מומחה למחלות פנימיות.

5. דר' וולפין הגיע למסקנה כי לתובע לא נותרה נכות אנטומית אורטופדית, אלא רק צלקת שגרמה לנכות קוסמטית בשיעור של 5%. פרופ' נשיץ הגיע למסקנה כי לתובע 4 פגיעות: שיתוק הסרעפת השמאלית, כריתה  חלקית של הריאה, כריתת  הטחול וצלקות. בגין כל אחד מ-4 המרכיבים העריך פרופ' נשיץ את נכותו של התובע ב-10%. משמעות הדבר כי הנכות הפנימית הרפואית המשוקללת עומדת על 34.39% וביחד עם הנכות שקבע דר' וולפין, הנכות הרפואית המשוקללת היא 37.67%. בישיבה  המקדמית  מיום 7.4.03 הודיעו הצדדים כי אינם חולקים על שיעור הנכות הרפואית כפי שהיא נקבעה ע"י המומחים.

6. משלא הגיעו הצדדים להסכמה בדבר דרך סיומו של התיק העידו מטעם התובע בנוסף לתובע עצמו, אשתו הגב' רחמה יוסף אברהים סמודי ושני תושבי הכפר אחמד חאלד אחמד נוהדה ורפיק עלי טהאר אבו סיפין. מטעם הנתבעת הובאו להעיד מפקד הפלוגה וסגנו אשר כונו בשמות יגאל ואהוד וכן העיד חוקר פרטי בשם  איברהים מחג'אנה.

7. הצדדים הגיעו להסכמה בדבר הגשת מסמכים שונים לרבות מסמכים רפואים ולאחר מכן סיכמו טענותיהם בכתב.

      השאלות הטעונות הכרעה

8. לשם הכרעה בשאלת חבותה של הנתבעת, יש לבחון בין השאר האם יש במקרה זה להעביר נטל הראיה בשל היות הפגיעה פגיעה מנשק- (סעיף 38 לפקודת הנזיקין) או בשל הכלל "הדבר מדבר בעדו" (סעיף 41 לפקודת הנזיקין). יש לבחון האם מדובר בפעולה מלחמתית הפוטרת המדינה מאחריות ובכלל זה האם שינוי הגדרת "פעולה מלחמתית שנעשה" במסגרת תיקון לחוק בשנת 2002 חל גם במקרה זה, כמו כן יש לבחון האם התרשלה הנתבעת בהתנהגותה כלפי התובע.

9. כמובן ששאלות משפטיות אלו יוכרעו בהתאם לקביעות העבודתיות בדבר מהותם של הארועים באותו יום, חלקו של התובע במהלך הארועים, מיקום ודרך הפגיעה בו.

10. במידה ותקבע אחריות יש לברר נזקיו של התובע ובין השאר נכותו התפקודית, השכר הבסיסי לחישוב נזקיו והאם יש לייחס לו אשם תורם.

       דיון

      נטל ראיה- סעיפים 38-41 לפקודת הנזיקין.

11. עיון בסעיפים הללו המאפשרים העברת נטל הראיה אל הנתבע מראה כי אחד התנאים המהותיים בכל אחד מהסעיפים הוא קשר וזיקה ישירה בין הנתבע לבין גרימת הנזק, סעיף 41 משתמש בלשון "וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו " וסעיף 38  נוקט בלשון "וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר ".

12. התובע נפגע מכדור של רובה שהינו דבר מסוכן לכל הדעות, אלא שהתובע לא הגיש תביעה אישית כנגד היורה או המחזיק בחפץ המסוכן, או במילים אחרות התובע לא מצביע על נתבע מסוים שניתן לבחון האם הוא שלט בחפץ המסוכן או התרשל בתפעולו. אמנם בהיבט הכללי ניתן לבחון אחריותה השילוחית של המדינה למעשי או מחדלי חייליה, אלא שלא ניתן לראות בנתבעת כשולטת בחפץ, מחזיקה בו או ממונה עליו ומכאן שלא  מתקיים תנאי הכרחי על מנת לשקול העברת נטל הראיה.

13. אפנה בענין זה לפסק דינו של כב' הש' עמית בת"א (חיפה) 669/98 מוחמד מתקאל זידאן נ' המפקד הצבאי באיו"ש ואח', תק-מח 2005(1) 2601, עמ' 2603 ולאסמכתאות המוזכרות בו.

14. אדגיש כבר עתה מניתוח העדויות עולה כי בתיק זה שתוצאותיו חמורות, לא הובאו ראיות בדבר עימות ספציפי בין התובע לבין חייל מסוים. לגרסת התובע בדרכו ממקום עבודתו לביתו הוא נפגע מקליע, התובע לא יודע זהותו של חייל ספיצפי שפגע בו, הוא לא התלונן במשך שנים כך שגם הנתבעת לא ידעה ולא יכולה היתה לבדוק זהותו של פוגע מסוים בתובע. עדי הנתבעת שהובאו להעיד לא ידעו על ארוע הפגיעה בתובע אלא רק ידעו לתאר תאורי רקע ואוירה שהיו במועד הפגיעה. בנסיבות אלו התובע הוא זה שיודע את פרטי המקרה טוב יותר מהאחרים וגם מסיבה זו אין הצדקה להעברת הנטל אל הנתבעת.

      הארוע ונסיבותיו- האם פעולה מלחמתית- האם הופרה חובת זהירות כלפי התובע.