א. מבוא
1. התובע מס' 1 (להלן - "
התובע") נולד בתאריך 14.11.2000 והוא סובל מנזק מוחי קשה.
2. הנזק המוחי בו לקה התובע נגרם, קרוב לוודאי, מכך שבמהלך תקופת ההריון נדבק התובע בוירוס הציטומגאלו (Cytomegalo Virus) (ולהלן - "
CMV").
3. במקרה שלפני, הזיהום בוירוס היה זיהום סמוי, כלומר, אמו של התובע (היא התובעת מס' 2, ולהלן תיקרא - "
התובעת") לא ידעה כי היא נושאת את הנגיף, ולהידבקותה בנגיף לא היה ביטוי קליני, כמו למשל, מחלת חום בלתי מוסברת.
4. בתביעה שלפני עותרים התובע והוריו, לכך שהנתבעים יפצו אותם עבור הנזקים שנגרמו להם, באשר לטענת התובעים, הנתבעים אחראים לכך שהתובע נולד בעוולה.
במהלך קדם המשפט החלטתי לפצל את הדיון ולדון תחילה בשאלת האחריות, ובשאלה זאת עוסק פסק דין זה.
ב. טענות הצדדים
5. לטענת התובעים, וירוס ה-CMV הוא הגורם המרכזי והעיקרי למומים בעוברים, בשיעור גבוה ממומים אחרים, כגון: תסמונת דאון או טאיי זקס, ורבים המקרים בהם נשים הרות לוקות בו בצורה שקטה, מבלי שיהיו לדבר תסמינים חיצוניים. ואולם, למרות עובדה זאת, הנתבע מס' 1 אשר טיפל בתובעת במהלך תקופת ההריון, לא מסר לתובעת מידע זה, ולא הפנה אותה לבדיקה הידועה בשם בדיקת Torch, שעשויה הייתה לגלות כי לקתה בזיהום ה- CMV. על טיבה של בדיקת ה- Torch אעמוד להלן.
על פי טענות התובעים, רשלנות הנתבעים באה לידי ביטוי בשני המישורים הבאים:
(א) רשלנות הנתבעים 1 ו- 2 אשר לא מסרו לתובעת המידע על האפשרות שקיים סיכוי שנדבקה ב- CMV סמוי, וממילא שללו מהתובעת את האפשרות לבצע הבדיקה המתאימה לגילוי הזיהום, ואף שללו ממנה האפשרות להחליט בדבר המשך ההריון, אם הייתה מגלה שאכן נדבקה ב- CMV סמוי.
(ב) רשלנות הנתבעת מס' 3 (המדינה), שלא קבעה הנחיות ברורות לרופאים העוסקים בטיפול בנשים הרות ובמעקב היריון, המחייבות את הרופאים המטפלים בנשים הרות לגלות למטופלות כי קיימת אפשרות שידבקו ב- CMV סמוי, ולא קבעה הנחיות בדבר מערכת הבדיקות שיש לבצע כדי לגלות הדבקות סמויה ב- CMV בנשים הרות בישראל.
6. להריונה של התובעת עם התובע קדם הריון בשנת 1997. ההריון הראשון הופסק בשבוע 22 (בתאריך 16.9.1997) לאחר שהתברר, שהעובר שברחמה לקה במום מוחי, שהתבטא בהרחבה של חדרי המוח והעדר גומה אחורית, וכן נמצא כי לקה בשדרה שסועה (Spina Bifida).
התובעים טוענים איפוא, כי בשל ההריון הפגום הראשון, היה על הנתבע מס' 1 לסווג את הריונה של התובעת כהריון בסיכון גבוה, ולהעמיד את התובעת לבדיקות המתחייבות מהגדרת ההריון ככזה. התובעים מוסיפים וטוענים, שאם ההריון היה מסווג כהריון בסיכון גבוה, כי אז קרוב לוודאי שהבדיקות שהיה על התובעת לעבור, היו מגלות כי העובר נדבק ב- CMV, וניתן היה לקבל החלטה האם להמשיך בהריון או להפסיקו.
7. טענת הנתבעים היא, כי לא הייתה רשלנות מצדם, וכי לא היה מקום לגלות לתובעת שקיימת אפשרות להידבקות סמויה ב- CMV בתקופת ההריון. לטענת הנתבעים, אין מדינה בעולם המפנה נשים הרות לבדיקת סקר מסוג Torch לגילוי נוגדנים ל- CMV, מבלי שקיימת לכך אינדיקציה חיצונית, כמו למשל מחלת חום במהלך ההריון. עוד טוענים הנתבעים, שאף אם היה מקום לבצע בדיקות סקר לגילוי הידבקות ב- CMV, כי אז לא היה הדבר מועיל, שכן האישה יכולה להידבק בנגיף ה- CMV בכל יום שלאחר הבדיקה, מה עוד, שתוצאות הבדיקות אינן חד משמעיות, ועל כך עוד אעמוד בהמשך הדברים. יתרה מזאת, אפילו הייתה נעשית הבדיקה, והיה נמצא כי התובעת נדבקה בוירוס ה- CMV, עדיין אין הדבר אומר שהעובר נדבק בוירוס, ואף אם נדבק לא ניתן לדעת אם נפגע ומה דרגת הפגיעה.
ג. חוות דעת המומחים
8. התובעים סומכים טענותיהם על חוות דעתם של פרופ' יעקב בר זיו ופרופ' אלכס שנפלד.
פרופ' בר זיו (שחוות דעתו סומנה כמוצג ת/1) הוא מומחה לרדיולוגיה אבחנתית ומנהל מכון הרנטגן בבית החולים "הדסה" בירושלים. על סמך בדיקות שונות שנעשו לתובע לאחר לידתו, קבע פרופ' בר זיו, כי ממצאי הבדיקות מתאימים לזיהום ב- CMV, ועוד קבע פרופ' בר זיו, כי יש מקום להניח שהזיהום אירע קרוב לשבוע ה- 20 להריון, וקיימת סבירות גבוהה שאירע לפני השבוע ה- 32 להריון.
חוות דעתו של פרופ' בר זיו הוגשה בהסכמת ב"כ הנתבעים, ובלא שפרופ' בר זיו נחקר על חוות דעתו, והמסקנה המתבקשת ממנה היא, שאם התובעת הייתה מבצעת את בדיקת ה- Torch בשבוע ה - 26 להריון, קרוב לוודאי שהבדיקה הייתה מלמדת שהתובעת נדבקה בוירוס ה- CMV, וכפועל יוצא מכך היו נדרשות בדיקות נוספות לבדיקת העובר.
9. פרופ' שנפלד (שחוות דעתו הוגשה כמוצג ת/4) קבע בחוות דעתו, כי יש לגלות לאישה ההרה, בכל הריון, כי יש סיכון לזיהום שקט ב- CMV, וכי באפשרותה לבצע את בדיקת ה-Torch בעלות של כמה עשרות שקלים, בסביבות השבוע ה- 32 להריון. פרופ' שנפלד הוסיף, כי אף החשש מתוצאות שהן בגדר False Positive, כלומר תוצאות שגויות, המראות ממצאים חיוביים להידבקות ב- CMV, שיובילו להפלות מיותרות, הוא "חשש הבטל בשישים שכן מידי שנה מבוצעות אלפי הפלות מטעמים חברתיים וללא סיבה רפואית כלשהי".