התובעת היא הבעלים של שטחי מסחר: קומת גלריה וקומת חנויות, בבניין ברח' יבנה 31 תל אביב, המכונה על ידי כל הנוגעים בדבר כ"מגדל יבנה" (להלן:" הבניין") כפי שנקנו על ידיה מחברה בשם חברת רחוב יבנה 31 בע"מ (להלן: "חברת יבנה") וקבוצת בעלים נוספים הקרויה "קבוצת פרושן" (להלן יקראו הנ"ל ביחד: "המוכרים"), כמפורט בהסכמי הרכישה נספחים ג' ו ד' לתצהירו של עד התובעת מר משה בורשטיין (להלן: "הנכס", "הסכמי הרכישה" ו "בורשטיין" בהתאמה).
ביום 20.1.98 נכרת הסכם בין חברת יבנה לבין הבנק הנתבע (להלן: "הבנק") לפיו השכירה חברת יבנה לבנק שטחים בקומת המשרדים הראשונה בבניין, היא ככל הנראה קומת הגלריה (ראה שתי הפיסקאות הראשונות בסעיף 1.3 לחוזה השכירות שיפורט ל הלן, שאין בהן דיוק לשוני) ובסה"כ שטח מסחרי בגודל של 133.5 מ"ר כמפורט בחוזה השכירות נספח א' לתצהירו של בורשטיין [ (להלן: "חוזה השכירות" ו "המושכר המקורי" בהתאמה); סעיף 2 לתצהירו של עד הבנק מר אברהם אידלמן (להלן: "אידלמן") ].
אין חולק על כך שחוזה השכירות היה אמור להיחתם גם על ידי קבוצת פרושן וכן גם על כך שבפועל לא נמסרה לבנק החזקה במושכר המקורי, עקב כך שהמוכרים טרם קבלו רשיון בניה כדין לעניין הנכס באותה עת ועל כן, בהסכמה, נמסר לבנק שטח חלופי בקומת הקרקע של הבניין כמבואר במסמך המכונה " תוספת ושינוי להסכם שכירת מיום 20.1.98" נספח ב' לתצהירו של גולדשטיין החתום על ידי המוכרים כולם (להלן: "המסמך הנוסף" ו "המושכר החילופי" בהתאמה; ראה גם סעיפים 3 ו 4 לתצהירו של אידלמן).
שטחו של המושכר החילופי גדול יותר מאשר שטח המושכר הראשוני; לפי בורשטיין מדובר בשטח של 180 מ"ר (סעיף 12 לתצהירו); גם אידלמן מאשר ששטח המושכר החילופי גדול יותר מזה של המושכר המקורי; למעשה מבוססת טענת הקיזוז של הנתבעת, כפי שלהלן, על חישובי ארנונה מותאמים לפי השוני בשטחי המושכרים הנ"ל (עמ' 8 לפרוטוקול שורה עליונה).
על פי הסכמי הרכישה, עברו זכויות המוכרים כלפי הבנק לתובעת כפי הקבוע באותם הסכמים במפורש (ראה סעיף 5.2 לנספח ג' וסעיף 4 לנספח ד' לתצהירו של בורשטיין).
אקדים את המאוחר ואציין כי טענת התובעת לפיה גם אם קיימת זכות קיזוז לבנק כנגד המוכרים, לא זכאי הבנק לטעון אותה או להפעיל קיזוז כנגד התובעת, אינה נכונה ועומדת בניגוד לאמור בסעיף 2(א) לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט - 1969
[ ע"א 522/72 מדינת ישראל נ. כונסי נכסים של החברה וולטקס צמרון תשלובת טקסטיל בע"מ (בפירוק ובכינוס נכסים) (זאב ברוכשטיין ושמואל קמחי), פד"י כז2 עמ' 293; ע"א 4752/92 מקט בע"מ (בכינוס נכסים ובפירוק) נ. החברה לביטוח סיכוני סחר חוץ בע"מ, פד"י נא2 עמ' 214 ].
על פי הסכם השכירות, תמה השכירות ביום 14.6.2003 אולם ניתנה אופציה לבנק לחדש את השכירות לתקופה נוספת של חמש שנים, עד ליום 14.6.2008 ולעניין זה די באי מתן הודעה אחרת על ידי הבנק עד ליום 15.12.2002 (להלן: "מועד המימוש") על מנת שהאופציה תופעל; (סעיף 6 לחוזה השכירות וראה סעיפים 7, 8 לתצהירו של בורשטיין וסעיף 6.1 לתצהירו של אידלמן).
לאור הוראות אלה בחוזה השכירות, והמשך החזקת הבנק במושכר החילופי (ולאחר מכן במושכר המקורי, כפי שלהלן) לאחר מועד המימוש, נראית טענת הבנק לפיה הוא לא מימש את זכות האופציה שלו במועדה כטענה חסרת שחר ובלתי ראויה לדיון (ראה הויכוח המיותר בעניין זה בסעיף 1 לתצהירו של אידלמן ועדותו בתחילת עמ' 6 ואמצע עמ' 7 לפרוטוקול).
אין חולק על כך שבחודש נובמבר 2003 תפס הבנק חזקה במושכר המקורי ועזב את המושכר החילופי לאחר שהתר בניה כדין בנוגע לנכס התקבל ביום 19.6.03 (סעיף 26 לתצהירו של בורשטיין נספח ו' לתצהיר, סעיף 6.2 לתצהיר אידלמן ונספח ג' לכתב הגנת הבניק.
התביעה היא לתשלום דמי השכירות המגיעים לתובעת בגין שנת 2004 (סעיפים 32 לכתב התביעה 47, 48 לתצהיר בורשטיין); דמי שכירות אלה אינם שנויים במחלוקת, כמו גם העובדה שהבנק לא שילם אותם בטענה לפיה עומדת לו זכות קיזוז מהתובעת (בסכום העולה על דמי השכירות הנ"ל) ואלה קוזזו על ידי הבנק כאמור במכתב הבנק מיום 30.12.2003, נספח כ' לתצהיר בורשטיין, נספח ט' לכתב הגנת הבנק.
מכאן, שעיקר הדיון, בכל הנוגע לתביעה, היא בטענת הבנק לעניין זכות הקיזוז.
לפי עמדת הבנק, נשא הבנק בתשלומי ארנונה עודפים עקב כך ששטח המושכר החילופי היה גדול יותר מהשטח המקורי והוא חויב על ידי העיריה בתשלומי ארנונה לפי גודלו של שטח זה ושילם את דמי הארנונה העודפים במשך השנים, בלי לשים לב לכך שהוא משלם סכומים גבוהים יותר מאשר אלה שהיה משלם עבור שטח המושכר המקורי.
לטענת הבנק, זכאי הוא להשבת סכומים עודפים אלה ואת חלקם קיזז מדמי השכירות לשנת 2004 כאמור במכתב הקיזוז (סעיף 6 רישא וסעיף 9 לתצהיר אידלמן).
עניינו של המושכר החילופי לא בא לידי ביטוי בחוזה השכירות אלא רק במסמך הנוסף, שנעשה כאמור רק כשנתיים לאחר כריתת חוזה השכירות.
בסעיף 6.ג למסמך הנוסף נרשמו הדברים הבאים:
"בזמן החזקתו ושימושו של השוכר (הבנק - צ.כ.) במושכר החילופי, הוא ישלם למשכיר את אותם דמי השכירות וארנונה שעליו לשלם בגין המושכר (המקורי - צ.כ.) וללא תוספת כלשהיא בגין שטח או קומה או כיוצ"ב".
דברים אלה הם לכאורה דברים ברורים ובאו להסדיר את הנושא כך שהבנק לא יינזק כספית או שהתחייבויותיו תגדלנה עקב הסכמתו לקבל את המושכר החילופי במקום המושכר המקורי.
יש הגיון בכך שהבנק לא ישלם דמי שכירות וארנונה גבוהים יותר, גם שמדובר בשטח גדול יותר שקיבל לרשותו במקום השטח שהיה אמור לקבל, וזאת הואיל ולכאורה היו המוכרים, שהתובעת באה בנעליהם, מצויים בעמדת מפירי חוזה והבנק יכול היה לטעון, ובצדק, שאינו מוכן לקבל שטח גדול יותר ולשלם עבורו מחיר גבוה יותר.