כללי
1. זוהי תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף.
התובעת, ילידת 1943, טוענת כי נפגעה בברכה הימנית באירוע של נפילה מכרכרה רתומה לחמור, ביום 18.12.99, באתר בשם "מרכבות לטרון", המופעל בידי הנתבעת 1 (להלן: "הנתבעת"), והמבוטח בידי הנתבעת 2.
2. הנתבעות גורסות כי נסיבות הנפילה כלל לא הוכחו ובכל מקרה אין להטיל עליהן אחריות כלשהי.
בשל "הסתבכות" בירור נושא הנכות הרפואית, החלטתי ביום 19.3.06 על פיצול הדיון, כך ששאלת החבות והאחריות התבררה תחילה.
נסיבות הנפילה
3. אירוע התאונה פורט כך בסעיף 4 לכתב התביעה: "בתאריך 18.12.99 ביקרה התובעת באתר של הנתבעת מס' 1 והוסעה בכרכרה רתומה לחמור שהיה נהוג על ידי עובד של הנתבעת מס' 1. בסוף המסלול עצרה הכרכרה והתובעת החלה לרדת ממנה כאשר לפתע משך החמור במהירות את הכרכרה. כתוצאה מהתזוזה החזקה הפתאומית של הכרכרה, איבדה התובעת את שיווי משקלה, נפלה, נגררה על האדמה עד שהעובד הצליח להשתלט על החמור ובעקבות כך נחבלה בברכה הימנית".
בתצהיר עדותה הראשית מעידה התובעת כדלקמן: "4. פגשנו בבחור שעמד ליד הכרכרה (אינני זוכרת את שמו) והוא טען כי הוא האחראי במקום. שאלנו אותו אם כולם יכולים לעלות על הכרכרה והוא אמר שאין כל בעיה ואנחנו יכולים לעלות לכרכרה ולצאת לסיבוב. חיכינו בתור עם אנשים נוספים וכשהגיע תורנו אמר לנו האחראי לעלות על הכרכרה ואז הוציא אותנו לדרכנו. 5. עשינו את הסיבוב בכרכרה והגענו עד לנקודת הסיום של המסלול (שהיא בעצם גם נקודת ההתחלה) והבחור האחראי אמר לנו לרדת מהכרכרה. 6. לפנינו עמדה עוד כרכרה רתומה לחמור (שעסקה גם היא בהובלת מטיילים בתוך המסלול באתר). 7. היושבים בכרכרה שלנו התחילו לרדת וכאשר הגיע תורי לרדת, תוך כדי כך שהנחתי את רגלי האחת מחוץ לכרכרה ורגלי השנייה הייתה בתוך הכרכרה, החל החמור לזוז קדימה, ככל הנראה כתוצאה מתזוזה של עגלת החמורים שעמדה לפנינו, לכיוונו. 8. כתוצאה מתזוזתו של החמור שלנו (בשלב בו הוא היה אמור לעמוד באופן יציב כאשר האחראי היה אמור לפקח עליו) אני איבדתי שליטה ונפלתי מהכרכרה על הקרקע ונחבלתי באופן קשה ברגליי ובברכיי. 9. אני טוענת כי הנתבעת החזיקה בעל חיים העלול לגרום נזק למבקרים באתר ללא יכולת שליטה עליו, היא לא דאגה לשחרר את החמור מהכרכרה בטרם אפשרה לי לרדת מהכרכרה ולא דאגה להתקין בכרכרה מעצור ו/או מנגנון עצירה ו/או נעילה של הגלגלים אשר היה בו כדי למנוע את התזוזה הפתאומית של הכרכרה ו/או לא העסיקה עובדים אחראים ומנוסים שהיו יכולים למנוע את התאונה הזו בנקל ו/או לא דאגה לבטיחות שלי".
בתצהירו של בנה, יוסי ביביש (להלן: "יוסי"), מופיע אלמנט נוסף, כדלקמן: "7. אנחנו התחלנו לרדת אחד אחד, וכאשר אימי ניסתה לרדת מהכרכרה והניחה רגל אחת על הקרקע, אז ראיתי שהכרכרה שעמדה לפנינו התדרדרה קצת אחורנית לעבר הכרכרה שלנו ואז צעקתי לאחראי שישים לב שהעגלה מתדרדרת. האחראי שמע אותי ולכן הוא אחז בחבל, שאליו היה קשור החמור שלפנינו, ומשך אותו לכיוונו. כתוצאה ממעשה זה החמור התחיל לנוע קדימה בעצבנות ומשך גם את החבל של החמור שהיה רתום לכרכרה שאנו נסענו בה. לפתע החמור שלנו (כתוצאה ממשיכת החבל) התחיל גם הוא לנוע קדימה כאשר בשלב זה אימי איבדה שיווי משקלה, נפלה על הרצפה ונחבלה ברגליה".
4. עדויות השניים בפניי לא הבהירו את תמונת הנפילה, אלא רק ערפלו אותה. ראשית, יש לדחות את טענת התובעת בתצהירה, ככל שניתן לחלץ ממנו טענה כזו, כאילו התיר האחראי במקום במפורש את עלייתה שלה על העגלה. אפילו יוסי לא טוען זאת, אלא מעיד אך זאת: "ש. בשום שלב לא אמרו לך שמבוגרים לא רשאים לעלות. ת. הוא ראה שעלינו. ש. שאלתי אם אמרו לכם. ת. אף אחד לא אמר לנו. ש. ידעת שזה לא בסדר. ת. לא ידעתי שזה לא בסדר, אם היו אומרים לנו לא הייתי עולה..." (עמ' 15 לפרוטוקול). שנית, לעניין הובלת העגלה - תחילה טען יוסי שהוא הוביל את החמור הרתום לכרכרה, אך לאחר שעומת עם סעיף 4 לכתב התביעה, שבו נטען כי העובד במקום הוביל את הכרכרה, נותר ללא תשובה; לבסוף השיב כי יכול להיות שהוא לא זוכר מי הוביל (עמ' 16 לפרוטוקול). גם התובעת נתנה תשובה לא מוחלטת, אך לבסוף גיבשה דעתה ואמרה שיוסי הוביל (עמ' 22 לפרוטוקול). הגם שהשניים לא זוכרים בבירור פרט כה מהותי ניתן לקבוע כי יוסי אכן הוביל את העגלה, מאחר וכך היה מקובל באותו אתר. שלישית, אין חולק שיוסי עזר לאמו לעלות על העגלה (מהסוג שנראה בנספח ב' למוצגי הנתבעות), אך לא הושיט לה יד בירידתה ממנה (עדות יוסי, עמ' 16, 18 לפרוטוקול; עדות התובעת, עמ' 23 לפרוטוקול). רביעית, עוד ברור כעת כי גם התיאור הנוסף שנכלל בסעיף 4 לכתב התביעה, שלפיו נגררה התובעת על ידי החמור לאחר נפילתה, לא היה ולא נברא. כדבריה: "ש. בסעיף 4 כתוב שנגררת... ת. לא נגררתי. נפלתי על שתי רגליים ונשארתי במקום. לא נגררתי על האדמה תוך כדי" (עמ' 24 לפרוטוקול). עצם העובדה שהתובעת לא נגררה מלמדת שלא מדובר ב"השתוללות" כלשהי של החמור, אלא לכל היותר בתזוזה שלו. התובעת עצמה מודה כי לא ראתה תזוזה של עגלות אחרות, ואף לא שמעה בשלב הירידה דיבורים כלשהם בנוגע לחמור; כל שקרה הוא שהחמור והגלה זזו בזמן ירידתה (עמ' 23 לפרוטוקול). מוזר ביותר שהתובעת לא שמעה מילה מאותו דין ודברים "סוער" וצעקני בין בנה, שניצב לידה, לבין האחראי, כפי שתואר על ידי יוסי; סביר גם לקבוע, שאם הייתה שומעת, הייתה מתעכבת ולא ממשיכה בפעולת הירידה. ניתן להסיק, שגם אם יוסי אמר דבר מה לאחראי, מדובר היה באמירה לא משמעותית. בכלל, לקראת סיום חקירתו הנגדית של יוסי, הוא עצמו מודה שלא ראה את החמור שעמד מלפנים נמשך על ידי האחראי (עמ' 21 לפרוטוקול). כל שהוכח הוא, ש: "ת. העגלה זזה קדימה והיא נפלה על הרצפה. ש. העגלה התרחקה ממך. ת. כן התרחקה קצת" (עמ' 19 לפרוטוקול).
5. האם אירוע כזה מקים אחריות?
אחריות בנזיקין
6. שיטת המשפט בישראל איננה מכירה, כידוע, בעיקרון של אחריות מוחלטת, למעט בענפים מוגדרים, שהוגדרו בחקיקה. אירוע דוגמת זה נשוא התביעה מחייב הוכחת "אשם" כתנאי לפסיקת פיצוי. כבר נפסק, כי "רבים הם הסיכונים החזויים שאינם מטילים אחריות בנזיקין. גם במסגרת עוולת הרשלנות, יש וסיכונים חזויים אינם מטילים אחריות, אם משום שאינם מבססים "חובת זהירות", אם משום שאינם מבססים סטייה מסטנדרט הזהירות הנדרש ואם משום שלא מתקיים הקשר הסיבתי הנדרש" (ע"א 3124/90
סבג נ' אמסלם, פ"ד מט (1) 102, 111 (1995)).
ודוק - אין חולק בדבר קיומה של "חובת זהירות מושגית" של מי שמפעיל אתר רכיבה או בילוי כלפי ציבור המבקרים; שאלה לעצמה היא, האם קיימת "חובת זהירות קונקרטית", והאם הופרה חובת הזהירות המתחייבת בנסיבות העניין והמקרה. כדברי הפסיקה: "אין הדין מטיל חובת זהירות קונקרטית בגין סיכונים סבירים. חובת הזהירות הקונקרטית אינה קיימת למניעתו של כל סיכון וסיכון. הדין מבחין בין סיכון סביר לבין סיכון בלתי סביר. רק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית. ומהו סיכון בלתי סביר? הסיכון הבלתי סביר שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית הוא אותו סיכון אשר החברה רואה אותו במידת חומרה יתירה, באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למנעו" (ע"א 145/80
ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז (1) 113, 127 (1982)). בהקשר זה ברור, כי "חיי היומיום מלאים סיכונים, אשר לעתים מתממשים וגורמים נזקים, מבלי שיוצרי הסיכונים ישאו באחריות בנזיקין. הטעם לכך הוא, שאותם סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת, ובגינם נקבע, כענין של מדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת. סיכונים אלה, סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון... השאלה אינה אם הניזוק קיבל את הסיכון, אלא אם כענין של מדיניות משפטית, יש להטיל על המזיק חובת זהירות קונקרטית בגין אותו סיכון. גם אם יבוא הניזוק ויוכיח כי לא הסכים ולא קיבל אותו סיכון - לא יישמע. עניין לנו לא בקבלת סיכונים אלא בהטלת אחריות. אכן, מי שהולך בדרך או יורד במדרגות עשוי לעתים למעוד ולהתחלק. "הנפילה או ההתחלקות היא תופעה רגילה בחיים" (השופטת בן פורת בת"א 277/59פ(מ) ל"ח 101, 108). אלה הם סיכונים סבירים אשר יש להכיר בהם ולחיות עמם בחיי היומיום. ההולך לבית מרחץ אינו יכול להתלונן על שהרצפה חלקה (ע"א 683/71 הנ"ל), והמתנדנד בנדנדה אינו יכול להתלונן על נזק הנובע מסיכונים שהם טבעיים לאותה נדנדה (ראה Purkis V. Walthamslow B.C. (1934) 151 L.T. 30 (K.B.)),
המשחק עם כלב עשוי להשרט (Lee V. Walkers (1940) 162 L.T. 89),
והרוכב על סוס עשוי ליפול ממנו" (
שם, בעמ' 126; ההדגשה שלי - א.ז.).
הדין מכיר, אם כן, בקיומה של חובת זהירות מושגית ביחסים שבין הניזוק לבין המזיק; זהו תנאי הכרחי, אך לא מספיק, לקיומה של האחריות בעוולת הרשלנות. עדיין קמה ועומדת השאלה הנוספת, אם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות קונקרטית בגין הנזק הספציפי שהתרחש. בעוד שבמסגרת חובת הזהירות המושגית השאלה הנשאלת היא אבסטרקטית; הבחינה מנותקת מעובדותיו הקונקרטיות של אירוע ספציפי, ניצבת חובת הזהירות הקונקרטית, שבמסגרתה מתחשב בית המשפט בעובדותיו המיוחדות של המקרה.
7. בע"א 371/90
סובחי נ' רכבת ישראל, פ"ד מז (3) 345 (1993), תבע עובד רכבת ישראל את מעבידו, בגין נזק שנגרם לו עקב החלקה על בוץ. נקבע, מפי כבוד השופט חשין: "... ובעניינינו: גם אם אמרנו כי סובחי נפגע באשר החליק על בוץ, לא נוכל להוסיף ולומר כי סכנת החלקה על בוץ- בהקשר ענייננו- היתה סכנה בלתי רגילה שהמדינה חבה בגינה חובה כלפי סובחי. כל קטן יידע כי ערבוב מים בעפר יוצר בוץ, וכי על בוץ מחליקים. לטענת סובחי כי לא הזהירו אותו מפני הבוץ, נשיב, כי הכל יודעים שעל בוץ מחליקים, וחזקה על סובחי שאף הוא ידע זאת. נזכור כי סובחי עבד כפועל- מסילאי כשש שנים, ובוודאי ידע על כל סכנות "רגילות" מסוג זה הכרוכות בעבודתו..." (בעמוד 349). ובהמשך: "... מוסיף הוא וטוען, כי שומה היה על הממונה עליו להזהירו מפני החלקה. חובה זו לא מצאתי מקומה; וגם לו אמרנו שעובד ביומו הראשון, בעבודות מסוימות, ראוי שיזכה לאזהרה... אזהרתו מפני החלקה על בוץ לא היתה דרושה בנסיבות העניין והמקום".
ראו גם: ע"א (מחוזי ת"א) 1644/03
שלום נ' השקם בע"מ (ניתן ביום 15.5.05): "המסקנה הטבעית מהצטברות כל האמור היא, שלא עלה בידי המערערת להוכיח כל גורם מיוחד או ספציפי בגינו נפלה. משכך, הרי שמדובר בנפילה שהיא חלק מסיכוני היום יום, שכידוע, אין להטיל בגינה אחריות על מי מהמשיבות... למעלה מן הצורך נוסיף כי גם אם היתה המערערת מוכיחה שאכן נמצאה שקית ניילון במקום, ושנפילתה נגרמה כתוצאה מקיומה של אותה שקית, לא היה בעובדה זו, כשלעצמה, כדי להביא למסקנה שקיימת רשלנות של השק"ם במקרה הנדון. עדיין היה צורך בבדיקה עובדתית ומשפטית של השאלה האם הופרה חובת הזהירות הקונקרטית במקרה דנן, בהתחשב במהות המקום בו נפלה המערערת, באמצעי הזהירות המקובלים בו ובעובדה שהמערערת עובדת שם ובהשלכות עובדה זו".
8. בהקשר הספציפי, של פעילות רכיבה ודומיה, ניתן להפנות לפסק דין שניתן לאחרונה בע"א 1068/05
עיריית ירושלים נ' מימוני (ניתן ביום 14.12.06), שם אושר פסק דין של בית משפט מחוזי, שקבע כי מפעיל חוות רכיבה ומדריך בה מפר את חובת הזהירות שעה שהוא מוציא רוכב לא מיומן לרכיבה במסלול אתגרי, על גבי סוס חם מזג, ללא קסדה וללא מתן הדרכה מספקת (ניתן להבין, כי בהעדר נסיבות כה "מפלילות", ספק אם הייתה מוטלת אחריות). אפנה עוד למקרה שנדון בע"א (מחוזי ת"א) 1046/05
יהודאי נ' החברה להגנת הטבע (ניתן ביום 4.12.06). המערערת באותו מקרה השתתפה בטיול שכלל גם רכיבה על גבי חמורים. המערערת ובת זוגה לרכיבה יצאו לרכיבה על גבי אתון כשבת הזוג רוכבת והמערערת אוחזת בחבל הקשור לאתון. בהמשך הסיור עברה המערערת לרכב על האתון, ולאחר זמן מה נפלה ממנה ונחבלה. בתביעתה טענה המערערת שלא קיבלה סיוע בעלייה על האתון, שהשמיכה שהייתה מונחת על האתון לא חוברה ולא קובעה לגופה, שעל האתון לא היו רתמות, אוכף או כל מתקן אחר שאפשר היה לאחוז בו תוך כדי הרכיבה במיוחד כשהאתון פרצה לפתע בדהירה, ושהשביל שבו נערך הסיור היה מסוכן בגלל תלילותו וריבוי אבנים עליו. בית משפט השלום הגיע למסקנה שיש לדחות את התביעה מאחר וקבע שהמערערת לא הוכיחה אף אחת מטענותיה. עוד נקבע שאין להחיל את הוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ואין להעביר את נטל הראיה על יסוד הכלל הדבר מדבר בעדו והוא הדין בהוראת סעיף 40 לפקודה המעבירה את הנטל במקרה של "רשלנות לגבי חיה". בנסיבות המקרה, בהעדר הוכחה של הנסיבות המדוייקות של אירוע הנפילה, לא התקיימו התנאים המפורטים בסעיף 41 הנ"ל להעברת הנטל ולא הוכח שהיה סיכון מיוחד ברכיבה או שהאתון הייתה חיה מועדת. כן לא הוכח שההסתברות לקיומה של התרשלות הייתה גבוהה יותר מאשר ההסתברות להיעדרה. בית המשפט המחוזי אישר את הפסיקה, בקבעו כי הסיכונים ברכיבה על חמור בנסיבות שבהן רכבה המערערת על האתון הם סיכונים רגילים וידועים לכל, וכי הסיכון לנפילה קיים בכל רכיבה על בעל חיים, והרוכב או הרוכבת מקבלים אותו עליהם בעצם הסכמתם לרכב: "אכן כל בר דעת יודע שבעל חיים אינו צפוי בהתנהגותו, ורכיבה עליו כרוכה בסיכון. כל אדם אמור לשקול לעצמו האם מוכן הוא לקחת סיכון זה על עצמו כנגד ההנאה שניתן להפיק מחוויית הרכיבה, אם לאו... משבחרה המערערת לרכב על האתון, היא בחרה להסתכן בסיכון הרגיל הכרוך ברכיבה על בעל חיים זה, ולמרבה הצער, הסיכון התממש. לא הייתה ולא הוכחה רשלנות של המשיבות בעניין זה... משלא מצאנו אחריות של המשיבות אין צורך לדון בטענתן החלופית בדבר רשלנותה של המשיבה. נציין רק כי אכן אין להתעלם שהמערערת בחרה להתחלף עם חברתה שלא בהתאם להוראות ההדרכה, ולפיכך אין מקום לטענותיה בדבר העדר סיוע בעלייה על האתון, ואין לה להלין אלא על עצמה" (סעיף 5 לפסק הדין).
מן הכלל אל הפרט
10. כיצד הופעל האתר שמדובר בו? יהודה מרכוס, בעלי החווה, הצהיר, בתצהיר עדות ראשית, כדלקמן: "הפעילות מתחילה במסוף מיוחד תחום וסגור אליו מובלים החמורים. ברצוני להגיש כי
לפני הכניסה למסוף החמורים
מוצב שלט גדול באותיות אדומות על רקע לבן -
'הוראות בטיחות - עגלות חמורים'. בשלט זה מודגש בין היתר כי...
מודגש כי השימוש מיועד לילדים עד גיל 14 בלבד בלווי מבוגר בלבד..
מצ"ב לתצהיר צילום של השלט...
מסומן כנספח א'... לפעילות זו קיימות הוראות ברורות ונהלים קבועים. המדריכים מטעמנו עוברים הדרכות בטרם תחילת עבודתם וכל מדריך
חוזר בע"פ על הוראות הבטיחות בטרם מתחילה הפעילות... העגלה מיועדת לילדים בלבד - שכן המדובר בעגלה קלה עם שני גלגלים המחוברת לציר אחד ואינה מיועדת להסעת מבוגרים... את העגלה סוחב חמור שאינו יכול לסחוב משקל כבד של נוסעים.
מצ"ב צילום העגלה... מסומן
כנספח ב'... רק לאחר שהילדים עולים על העגלה והאחראי במקום מצייד את המלווה/מלווים ברתמת החמור יוצאת העגלה לדרך... האחראי במקום לא יאשר למבוגר לעלות על העגלה ובוודאי שלא לצאת למסלול כאשר מבוגר יושב על העגלה שכן משמעות הדבר התעללות של ממש בחמורים וכל העובדים בחווה הינם אנשים חובבי טבע וחיות... לאחר האירוע אני אישית תחקרתי את האחראי במקום - בחור בשם יניב שאישר בפניי כי התובעת לא עלתה על העגלה בזמן היציאה מהמסוף לכוון המסלול. זכור לי אף כי התובעת הינה אישה כבדת משקל ואם אכן עלתה הרי המדובר בהכבדה קשה מאד על החמור שסחב את העגלה... בסיום המסלול חוזרים על העגלה למסוף - במסוף ממתין האחראי שקושר את העגלה ואת החמור. רק לאחר שהחמור נקשר מאשר האחראי לילדים לרדת מהעגלה. הילדים והמלווים מתבקשים להישמע להוראות ולהמתין בסבלנות עד להגעה למסוף ולקשירת החמור.
מצ"ב צילום סיום המסלול... ומסומן
כנספח ד'... מתחילת הפעילות של החווה עד לאירוע של התביעה לא ארע כל אירוע של נפילה מהעגלה כנטען. המלווים המבוגרים מבינים את ההוראות הפשוטות ומשתפים פעולה באופן מלא" (ההדגשות במקור - א.ז.).
בחקירתו הנגדית הוסיף מרכוס וציין, כי נעזר בסוקר של חברת הביטוח בעת כתיבת הנוהלים (עמ' 35 לפרוטוקול), וכי לא ייתכן שהשלטים הוצבו לאחר האירוע, שכן כבר מתחילת הפעילות במקום הייתה זו דרישה של חברת הביטוח (עמ' 36 לפרוטוקול). הוא הוסיף כי לא ראה מבוגרים עולים על העגלות והוא לא מתיר זאת (עמ' 37 לפרוטוקול). לדבריו, החמור נקשר בחבל באורך של כ - 80 ס"מ לגדר, "ליתר בטחון, והוא מוגבל בתנועה של ימינה שמאלה 20 ס"מ" והוא יכול לנענע כרכרה "נענוע קל" (שם).
11. מפעיל מסוף החמורים, אותו "נער", "בחור", "אחראי", יניב אוזמן שמו (להלן: "יניב"), היה בזמן האירוע בן 17, והועסק אז באתר בחופשות ובזמנו הפנוי. הוא הוזמן לעדות על ידי הנתבעות, והתייצב. היום הוא בן 23, סרן בחיל הים, מפקד צוות בקורס חובלים. עדותו (שמלכתחילה, בנסיבות הנ"ל, לא "חשודה" מראש כנגועה בסובייקטיביות יתרה או באינטרס אישי כלשהו, להבדיל מיתר העדויות), הותירה רושם אמין. יניב סיפר בעדותו, בין היתר: "זהו מסלול שיש עגלה, שעליה עולים ילדים, היא רתומה לחמורים, שעושים מסלול, העגלות עושות סיבוב עגול, שהמסלול מגודר כך שהחמורים לא יכולים ללכת לאן שהם רוצים, אני אחראי על העמדה... כשמגיעה משפחה, יש אדם מבוגר מטעמם, שאחראי להוביל את העגלה במסלול, צריך לראות שהילדים עולים לעגלה, רק ילדים כיוון [ש]העגלה קטנה. הרצועה קשורה לראש של החמור, ואני נותן את החבל למבוגר שמוביל אותם, אני מוודא כי הילדים עולים בבטחה... אני נותן למבוגר הסבר. היינו מדגישים לא להרביץ לחמור, כי לפעמים לא בא לו ללכת, אז להדגיש נושא זה של צער בעלי חיים. אנו אומרים כי המבוגר לא עולה לעגלה, אני לא זוכר את הגיל במדויק. שמסיימים את הסיבוב, מעבירים את החבל בחזרה אלי" (עמ' 27 לפרוטוקול). יניב גם זכר לומר שהיה במקום שלט, אך לא זכר את מיקומו המדויק. מטבע הדברים, לא יכול היה לזכור את התדרוך הספציפי שנתן למשפחה, אך הוא זוכר את אירוע נפילתה של התובעת. הוא לא זוכר שראה אותה עולה לעגלה (עמ' 28 לפרוטוקול). עוד הוסיף כי לא זכורה לו התרחשות חריגה לפני הנפילה, וכי העלייה לעגלה והירידה ממנה הם עניין בעייתי למבוגר, מאחר ומדובר בעגלה קטנה, שמותאמת לילדים (עמ' 29 לפרוטוקול). במהלך החקירה הנגדית חזר והדגיש יניב: "ש. היית עובד בימי שבת והיו באים הרבה משפחות, ורצו לעלות על העגלה, לא היו עולים גם מבוגרים. ת. לא. ש. אתה אומר את זה בביטחון. ת. מבוגרים אסור היה להעלות. ש. מאיזה סיבה למבוגרים אסור היה לעלות. ת. לא זוכר מה אמרו לי, אבל המשקל שלהם היה מקשה על החמור, העגלה גם לא התאימה, יכלו ללכת לסוסים. ש. אתה רוצה להגיד כי בכל הזמן שהיית שם, לא ראית אף מבוגר עולה על העגלה. ת. לא שאני זוכר דבר כזה, אצלי זה לא היה קורה" (עמ' 31 לפרוטוקול). בנוגע ליכולת התזוזה של החמור במסוף עצמו הוסיף יניב בחקירה חוזרת: "ש. אתה הזכרת את החבל שבסוף הסיבוב. מראה לך את התמונה. ת. הייתי מניח על אחד העמודים. ש. כשאתה בשלב הזה שאתה שם את החבל על הגדר עד כמה יכול החמור לנוע. ת. קשה לי להגיד, אין לו מרחב, הוא די מוגבל, הוא מעדיף לעמוד" (עמ' 34 לפרוטוקול).
12. ניתן לקבוע, על סמך הראיות, כי התובעת, בנה ונכדיה ניגשו לעמדת העגלות; הם לא הבחינו בשלט, המגביל את גיל העלייה על העגלה; הילדים עלו על העגלה, ובשלב מסוים, מבלי שקיבלה אישור לכך מיניב, ומבלי שהוא שם לב לכך, עשתה כן גם התובעת; סביר לקבוע כי לו היה יניב מבחין בכך לא היה מאפשר זאת, ועדותו אמינה עליי גם בנקודה זו; יש להניח כי שהה באותו רגע מטרים ספורים משם, בנקודה אחרת לאורך המסוף. יוסי הוביל את העגלה לאורך המסלול ללא שום תקלה; בסיומו אף קשר יוסי את החמור; בשל תזוזה קלה של החמור קדימה ("העגלה התרחקה קצת") בדיוק שעה שהתובעת ירדה ממנה, איבדה התובעת את שווי משקלה ונפלה.