1. התובעת הגישה נגד הנתבעים תביעה כספית על סך 12,208,300 ש"ח . לטענתה, עקב החלטת הנתבעים לפטור מחובת מכרז רכישת ציוד למעבדה, נגרמו לה הנזקים הנתבעים.
2. התובעת הינה חברה העוסקת, בין היתר, במכירה ותחזוקה של מאבחנים וריאגנטים לבדיקות דיאגנוסטיות לצרכים רפואיים ותחזוקתם (להלן "המאבחנים"). התובעת היא גם המפיצה הבלעדית של ציוד דיאגנוסטי בישראל, המיוצר או משווק על ידי חברה מגרמניה בשם ROCHE DIAGNOSTICS GMBH ( להלן "רוש"). בין היתר, משווקת התובעת מאבחן של חברת רוש בשם מודולר (להלן " המודולר"), שהינו מאבחן המורכב ממספר מודולים, הניתנים לחיבור בשיטת הלגו.
3. הנתבעת מס' 1 (להלן "מכבי" ו/או "הנתבעת") הינה קופת חולים , כהגדרתה בחוק חובת המכרזים, התשנ"ב- 1992 (להלן "חוק חובת המכרזים").
4. הנתבעת מס' 2 (להלן "ד"ר בית-אור") הינה מנהלת מחלקת המעבדות במכבי.
5. לקראת שנות ה- 2000 החליטה מכבי להקים מעבדת על, אשר תרכז את הבדיקות הדיאגנוסטיות הרפואיות מכל הארץ. בין היתר, היתה המעבדה אמורה לבצע כ- 50,000 בדיקות כימיה ליום (הכוללות בדיקות דם, שתן וכד') ולצורך כך נדרשה רכישת מאבחנים חדשים, ברמה גבוהה , שיספקו תוצאות מהימנות.
6. לאחר בדיקות שערכה, פנתה מכבי לחמש חברות מובילות בתחום המאבחנים, ובינהן התובעת, הציגה בפניהן את הפרוייקט ואת דרישותיה והזמינה קבלת הצעות למאבחנים. לטענת מכבי, בין יתר הדרישות, הובהר לחברות המשתתפות כי תדרש בדיקת אמת למאבחנים, במסגרתה תבחן יכולת המאבחנים להתאים לדרישותיה. בחינה שכזו צריכה להתבצע במעבדה של מכבי, על חשבון הספק בישראל. הליך הבחינה מכונה "אבלואציה".
7. בסוף שנת 2000 החליטה הנתבעת לרכוש עבור המעבדה מאבחנים מחברת מדיטכניקה בע"מ (להלן "מדיטכניקה") של חברת אולימפוס מסוג 5400AU(להלן "מאבחני אולימפוס"). המאבחנים נרכשו בהליך של פטור ממכרז.
8. בתביעתה טוענת התובעת כי הפטור ממכרז ניתן שלא כדין, ביו היתר כתוצאה ממעשה מירמה של שתי הנתבעות, כאשר פטור זה שלל ממנה את הזכות להשתתף במכרז וגרם לה נזקים. מנגד טענה מכבי כי התובעת היא זו שפרשה מרצונה מההליך, מאחר וסרבה לבצע את האבלואציה וכי כל הליך רכישת המאבחנים למעבדת העל נעשה באופן מקצועי, יסודי ושיוויוני. עוד טענה מכבי כי טענת התובעת כי עמדה בתנאיה משוללת יסוד, והראיה כי התובעת הגישה תביעתה רק שנתיים לאחר רכישת המאבחנים ממדיטכניקה.
9. הדיון פוצל באופן שבשלב ראשון נידונה שאלת האחריות של הנתבעות, כאשר השאלה המרכזית במסגרת זו הינה האם הפטור מחובת המכרז ניתן כדין.
10. תקנה 3 לתקנות חובת המכרזים , התשנ"ג- 1993 (להלן "התקנות") קובעת כי:
"התקשרות ...לחוזה לביצוע עסקה בטובין... או לרכישת שירותים , אינה טעונה מכרז , אם היא אחת מאלה:
(29) התקשרות עם מי שלפי זכויות מכח דין או בהתאם למצב הדברים בפועל הוא היחיד שמסוגל לבצע את נושא ההתקשרות, ובלבד שמי שהסמכות המקצועית במשרד לאותו ענין חיווה דעתו בכתב על כך שהמתקשר הוא היחיד כאמור, והמנהל הכללי של המשרד אישר את ההתקשרות".
אין מחלוקת כי התקנות חלות על הנתבעת וכי בפועל מנכ"ל הנתבעת, מר שבתאי שביט, נתן אישור להתקשרות בפטור ממכרז. השאלות העומדות להכרעה, כפי שעולה מסיכומי הצדדים הינן כדלקמן:
א. האם האישור שניתן על ידי מר שביט ניתן על סמך מידע מוטעה/שקרי שהוצג לו על ידי ד"ר בית אור.
ב. האם מדיטכניקה היתה "המתקשר היחיד שהיה מסוגל לבצע את נושא ההתקשרות".
ג. האם התובעת "סרבה" לבצע אבלואציה של המאבחן.
11. השתלשלות העניינים עד רכישת המאבחנים על ידי הנתבעת הובאו בהרחבה בסיכומי שני הצדדים ולפיכך אביאה להלן בקצרה, כפי שעולה מתצהירה של ד"ר בית אור (נ/ 1):
א. ביום 3.11.98 הועברה למנכ"ל הנתבעת, מר שביט , הצעה להקים מעבדה מרכזית, שתרכז את כל הבדיקות הדיאגנוסטיות של הנתבעת.
ב. לאחר שנתקבלה החלטה עקרונית בדבר הקמת המעבדה הקימה הנתבעת ועדת היגוי לכימיה, בה נטלו חלק מנהלי המעבדות המחוזיות אצל הנתבעת, לרבות ד"ר בית אור וד"ר דינה נוף.