פתח דבר
1. התובע יליד 1975, הגיש תביעה בנזיקין כנגד הנתבעים - המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון ומדינת ישראל - בגין נזק גוף שנגרם לו, לפי הטענה, בשל ירי של כוחות הביטחון לעברו, ביום 27.9.1996.
2. במוצאי יום הכיפורים תשנ"ז, ביום 24.9.96, נפתח מעבר תת קרקעי שהתגלה לאורך החומה המערבית של הר הבית ובהמשך לכותל המערבי (להלן:
"מנהרת הכותל ו/או המנהרה"). פתיחת המנהרה גררה אחריה גל מעשי איבה ואלימות חמורים כולל שימוש בנשק חם וירי של פלסטינים כלפי ישראלים וכוחות ביטחון ישראליים הן בשטחים והן בתחומי מדינת ישראל בעיקר באזור ירושלים והר הבית. באותה העת כבר כוננה רשות פלסטינית והאחריות האזרחית כולל האחריות להשליט סדר ציבורי הועברו, בחלקים נרחבים של איו"ש, מצה"ל/המפקד הצבאי באיו"ש אל הרשות הפלסטינית. העיר טול כרם הייתה אחת מהערים שהוצאו מאחריותם של צה"ל והמפקד הצבאי באיו"ש.
3. הנתבעים מאשרים בעמ' 2 לסיכומיהם כי ביום שישי 27.9.96 היה צפי לפעילות אלימה של תושבים מטול כרם לכיוון מנהלת התיאום והקישור של המנהל האזרחי (להלן:
"
D.C.O.
"), שהייתה בפאתי טול כרם ולכיוון חיילי צה"ל במחסום טול כרם אשר חצץ ממערב בין העיר טול כרם לבין מדינת ישראל (להלן:
"מחסום המסילה").
4. התובע טוען כי באותו יום הועסק כצלם טלוויזיה בעבור תחנה מקומית, וכי הוא התבקש על-ידי מעבידיו לצאת לצומת הכניסה המערבית של העיר בסמוך למחסום המסילה החוצץ בין העיר לבין ישראל (אזור הידוע בשם "משולש הגדוד") על מנת לצלם ולסקר את הפרות הסדר והמהומות.
5. לטענת התובע, הוא עמד בתווך בין המתפרעים, מיידי האבנים, לבין כוחות הביטחון הישראליים שהיו במחסום. תוך כדי צילום האירועים הוא נפגע מירי חי בבית שחי שמאל. התובע מוסיף, כי הירי בוצע על-ידי כוחות הביטחון הישראליים ומכאן תביעתו. הטענה היא כי נסיבות האירוע לא הצדיקו ביצוע ירי כאמור, על-ידי כוחות הביטחון הישראליים.
6. כל אחד מבעלי-הדין הגיש מטעמו לבית המשפט חוות דעת רפואית שתתמוך בטענות המועלות על-ידיו. התובע תומך את תביעתו בחוות דעתו של ד"ר ה. קלצ'קו הקובע נכות צמיתה בשיעור של 70%. הנתבעים, מאידך, תומכים טענותיהם בחוות דעתו של ד"ר י. קליר הקובע לתובע נכות צמיתה בשיעור של 30%
(נ/10). הוסכם בין באי-כוח בעלי הדין, כי חוות הדעת הרפואיות של בעלי הדין ייחשבו כחלק מחומר הראיות בתיק מבלי שיראו צד כלשהו כמודה בנכונות חוות הדעת של הצד האחר. עוד הוסכם בין הצדדים כי נכותו הרפואית של התובע היא עד 40% (דברים אלה באו לידי ביטוי בפרוטוקול הדיון של יום 12.5.04) .
גדר המחלוקת
7. האם הירי החי, שבוצע על-ידי כוחות הביטחון ואשר גרם לפציעתו של התובע, הינו מעשה רשלני בנסיבות העניין?
8. לטענת התובע התרחש עימות שגרתי למדי בין מספר חיילי צה"ל לבין קבוצה של תושבים מקומיים, שבמסגרתו הושלכו אבנים לכל עבר. עם זאת, לטענתו של התובע, המתפרעים ניצבו במרחק משמעותי מחיילי צה"ל שעמדו מולם. מפעם לפעם נורו מכיוון המקום שבו ניצבו חיילי צה"ל כדורי גומי ורימוני גז מדמיע במטרה להניס ולהרתיע את המתפרעים. התובע טוען, כי במהלך כל אותו אירוע עד למועד פציעתו, נשמר טווח ביטחון בין חיילי צה"ל לבין המתפרעים, כך שזריקת אבנים של אלה לא יצרה סיכון ולא היוותה סיבה לנקיטת אמצעי הגנה עצמית של ממש מצד חיילי צה"ל. לפי גרסתו של התובע, היריות, שנורו על-ידי חיילי צה"ל במהלך התקרית הנדונה ואשר פגעו בתובע, לא נורו לצורך הגנה עצמית או בשל צורך, ועצם הפתיחה באש היוותה בנסיבות הזמן והמקום מעשה רשלני.
9. לטענת הנתבעים, ההוראה לפתוח באש חיה הייתה אך ורק אחרי שנורתה אש מהצד הפלסטיני ונפגעו חיילים מקרב כוחות הביטחון הישראליים. עוד מוסיפים הנתבעים, שלכוחות הביטחון ניתנה הוראה לפתוח באש אך ורק לעבר מקורות ירי פלסטיני או לנקודות ספציפיות שבהם זיהו מקורות ירי.
דיון
10. הנתבעים טוענים בסיכומיהם, כי יש להתייחס לעדותו של התובע בזהירות בשל היותה עדות יחידה של צד מעוניין ללא כל תימוכין. התובע אמנם לא הביא ראיות נוספות מטעמו לתמיכה בגרסתו. שני עדים נוספים, שביקש התובע לזמן, לא קיבלו היתרי כניסה לישראל מטעמים ביטחוניים
(ת/3). כדי לתמוך בגרסתו, הסתפק התובע בצירוף שני תצהירים של שני העדים, שאמור היה להביאם לחקירה בבית המשפט. הגשת התצהירים על ידי התובע בכדי לתמוך בגרסתו מבלי שניתנה לנתבעים ההזדמנות לחקור אותם עדים על תצהיריהם נזקפת לחובתו של התובע במישור הראייתי. מטעם התובע צורפו תצהיריהם של העדים דרגאם פואד צאדק מוסא ו- ראיד זיאד עבד אלעזיז מצרי. העד מצרי מצהיר כי לא הכיר באופן ישיר את התובע בעוד העד מוסא מצהיר כי הוא מכיר את התובע מאז ילדותם, ושניהם מתגוררים באותה שכונה. באין אפשרות לחקור עדים אלה על תצהיריהם נגרע המשקל הראייתי שיש לייחס להם. מודע אני לקושי הראייתי שנגרם לתובע, שלא באשמתו, בשל האיסור הביטחוני בזימון שני העדים מטעמו לבית משפט זה. עם זאת, אין בידי לתת לתצהירים אלה משקל מלא, כאילו נחקרו על תצהיריהם בבית המשפט. הטעמים לכך רבים וברורים, העיקרי שבהם הוא שמתן משקל מלא לתצהירים אלה ללא חקירת נותניהם נוגדת את הדין. עם זאת, ראוי כי אתייחס בקצרה לכל אחד מהתצהירים של שני העדים מטעם התובע, אשר לא הצליחו להגיע לחקירה בבית המשפט.
העד, מוסא, מציין בסע' 6-7 לתצהירו מיום 31.5.00:
" בזמן שהייתי בצומת עם יתר המפגינים הבחנתי בג'יהאד עזוני. הוא עמד בצומת בשטח שבין חיילי צה"ל לבין המפגינים. להערכתי הוא היה מרוחק כ- 50-60 מטר מן המפגינים. ראיתי שהוא נושא עליו מצלמת טלוויזיה גדולה וכי הוא מצלם את המתרחש. בסביבות השעה 13:00, בזמן שנשמעו יריות שנורו ע"י חיילי צה"ל, שעמדו בצומת ראיתי שג'יהאד עזוני נופל לפתע, כשמצלמת הטלוויזיה נשמטת מידיו הוא נפל על הכביש. בתוך מספר רגעים הגיעו אליו מספר צעירים מבין המפגינים, הרימו אותו ונשאו אותו על-ידיהם לעבר אמבולנס, שעמד בקרבת מקום.
במקום ובזמן שתיארתי לעיל לא היו שוטרים פלסטיניים או נושאי נשק לבושים אזרחית מקרב המפגינים. לא ראיתי איש בצד הפלסטיני שנשא עליו נשק או שירה בזמן האירועים הנ"ל. "
העד השני, מצרי, מציין בסע' 4-6 לתצהירו מיום 31.5.00:
" בזמן שחיפשתי את בן דודי הבחנתי, שבין המפגינים לבין חיילי צה"ל, במרחק של כ- 60-90 מטר מן המפגינים עמדו מספר צלמי טלוויזיה. בסביבות השעה 13:00 ראיתי, בזמן שנשמע מטח של יריות שנורו מן הצד הישראלי, שאחד הצלמים שומט את מצלמת הוידיאו ונפל ארצה. ראיתי שצעירים מקרב המפגינים רצים לעברו ונושאים אותו על-ידיהם לעבר אמבולנס שהיה במקום.
מאוחר יותר שמעתי מאחיו של ג'יהאד עזוני, שאותו אני מכיר כשכן שלי, שצלם הטלוויזיה שנפגע בצומת הנו אחיו. כך נודעה לי זהותו של התובע לראשונה.