השופטת ע' ארבל:
1. אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ - המשיבה 1 (להלן: אל על) קיימה "מכרז סגור" לפי הוראת תקנה 4(2) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים) לרכישת גורר מטוסים. לצורך כך פנתה אל על לשלוש חברות בבקשה להגיש את הצעותיהן. אחת מהן הינה המערערת 2 (להלן: דגלאס), חברה אנגלית המיוצגת בישראל ע"י המערערת 1. השתיים האחרות הינן המשיבה 2 (להלן: פיזגו) והמשיבה 3 (להלן: גולדהופר).
לאחר פתיחת ההצעות נקבע שפיזגו אינה עומדת בתנאי הסף הטכניים. לאחר בדיקות נוספות שנערכו על-ידי צוות מקצועי נוהל מו"מ עם שתי החברות הנותרות, ולאחריו הגישו החברות הצעות מתוקנות. למרות שמחיר הגורר שהציעה דגלאס היה נמוך יותר, החליטה ועדת המכרזים לבחור בגולדהופר כחברה הזוכה.
2. המערערות עתרו לבית המשפט לעניינים מנהליים וטענו שיש לבטל את החלטת ועדת המכרזים ולהכריז על הצעתה של דגלאס כהצעה הזוכה. המערערות העלו שישה נימוקים אליהם התייחס בית המשפט קמא אחד לאחד:
א. שיתוף פעולה עסקי עם ישראל- נטען שגולדהופר לא הסכימה לחתום על מסמך שיתוף פעולה עסקי עם ישראל וזאת בניגוד לתקנות חובת המכרזים (העדפת תוצרת הארץ ושיתוף פעולה עסקי), תשנ"ה-1995. בית המשפט קבע כי יתכן שהתקנות אינן חלות מאחר שחברת אל-על הפכה מ"חברה ממשלתית" ל"חברה מעורבת", אשר עליה לא חלות התקנות. עם זאת, קבע בית המשפט כי מאחר שאל על הציגה תנאי זה במכרז, התעלמות ממנו פוגעת בעיקרון השוויון. בית המשפט קבע שלולא קיומו של תנאי זה במכרז, אשר ודאי יש לו משמעות כספית, היתה יכולה דגלאס להציע מחיר נמוך יותר.
ב. דחיית תניית השיפוט בישראל- נטען כי גולדהופר הסתייגה מדרישה נוספת במכרז, לפיה יחול על ההתקשרות הדין הישראלי ותינתן סמכות שיפוט בלעדית לבית משפט בתל-אביב, ובמקום זאת הציעה תנאים אחרים. יוער, כי לאחר שהוגשה העתירה קיבלה גולדהופר על עצמה את תניית השיפוט. בית המשפט המחוזי קבע כי גולדהופר אמנם לא דחתה את תניית השיפוט, אך אין לומר שהיא קיבלה אותה. בית המשפט קבע כי צריכה להיות התאמה מלאה בין תנאי המכרז המוצעים לאלו המקובלים, כי בעל המכרז מחויב לבחון את ההצעות בראי התנאים הכלולים במכרז, וכי יש חשש כי הסתייגות מסוג זו של גולדהופר תהווה עבור המציע במכרז עילה לנסיגה מהמכרז אם יראה שהמחיר שהציע הינו מקח טעות. בית המשפט קבע כי פגמים אלו אינם ניתנים לריפוי מכוח הסכמה מאוחרת, אך ציין כי לו עמדה טענה זו לבדה לא היה בה די לביטול תוצאות המכרז.
ג. שינוי תניית פיצוי לאל על- בית המשפט קיבל את טענת המערערות כי ישנה אי התאמה ברורה בין דרישות המכרז לעניין מועדי אספקה ופיצוי בשל עיכוב באספקה לבין ההסדרים הרלוונטיים בהצעת גולדהופר.
ד. אי התאמה לתנאי סף טכניים- נטען כי גולדהופר לא עמדה בדרישות 7 מכלל 55 פרטי המפרט הטכני, וכי דרישות המפרט הינן תנאי סף למכרז. בית המשפט דחה טענה זו וקבע כי המפרט הטכני אינו מוגדר כתנאי סף במכרז. בית המשפט לא מצא לנכון להתערב בבחינה המקצועית שנערכה להצעה ואשר קבעה כי ההצעה מתאימה לדרישות האיכות.
ה. מצג נתונים מוטה ומוטעה של הצוות המקצועי- נטען כי בהמלצות הצוות המקצועי, אשר בחן את ההצעות והמליץ בפני ועדת המכרזים, נפלו טעויות או הטיות, הן בתחום הנתונים הכספיים והן בתחום הנתונים הטכניים. בית המשפט דחה את הטענה וקיבל את הסבריה של אל על. בית המשפט קבע כי אין מקום לחשד לשיקול דעת מוטה או לרשלנות גבוהה.
ו. שינוי בתנאי המכרז או במגמתו- בית המשפט דחה את טענת המערערות כי היה צריך לבחון את מחיר הרכישה שהוצע בלבד, וקבע כי מסמכי המכרז מחילים 7 אמות מידה שונות לבחינת ההצעות. בית המשפט אף קיבל את טענתה של אל על כי יכלה לבחון לא רק את עלות הגורר אלא גם את העלויות הכוללות לטווח ארוך. בית המשפט קבע כי השימוש במונח "עלות" בתנאי המכרז כולל גם עלות אחזקה ותפעול, וכן קבע כי ממילא נראה כי לא היה בידי המערערות לשנות את עלויות התפעול והאחזקה שהציעו, שכן גורמים אלו אינם תלויים בהן, ולפיכך לא נפגע עיקרון השוויון במכרז. לבסוף בחן בית המשפט האם פירוק אמות המידה הקבועות למרכיביהן וקביעת משקלן רק לאחר פתיחת ההצעות הינה התנהלות ראויה אשר משמרת את חובת ההגינות. בית המשפט קבע כי יש לקבוע את המשקלות עוד לפני פרסום המכרז, גם אם אין חובה לפרסמן, וזאת על מנת למנוע "תפירה" של המכרז בהתאם להצעה מסוימת.
3. מניתוח טענות המערערות, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי בשל הטענות שהתקבלו יש לבטל את תוצאות המכרז. עם זאת קבע בית המשפט, כי אין להכריז על דגלאס כזוכה, מאחר שאל על רשאית לנהל מו"מ גם עם מציעה שהציגה הסתייגויות לדרישות הכלולות במכרז, ולכן אין לפסול את הצעתה של גולדהופר. לפיכך קבע, כי תוצאות המכרז יבוטלו, וינוהל מו"מ חדש עם המערערות ועם גולדהופר, כאשר על אל על לפרסם את אמות המידה והמשקלות שלהן.
4. המערערות טוענות כי יש להכריז עליהן כזוכות במכרז, וזאת מאחר שהצעתן היא הזולה ביותר והינה היחידה הכשרה על-פי מסמכי המכרז. לטענתן, המסקנה ההכרחית מקביעות בית המשפט המחוזי הינה פסילת הצעתה של גולדהופר. בין היתר טוענות המערערות כי גולדהופר היא האחראית הבלעדית לפגמים בהצעתה, שהינם פגמים מהותיים, וכן כי תנאי המכרז קובעים את פסילת ההצעות במקרה מעין זה. הן מוסיפות כי לא יתכן לקבוע שתנאי המאפשר ניהול מו"מ יאפשר קבלת הצעות על בסיס שונה מתנאי המכרז. עוד לטענתן, ניהול מו"מ לאחר חשיפת ההצעות אינו מעשי, שכן עקרון הסודיות והשוויון אינם מתקיימים עוד. לטעמן, תוכל אל על כעת לעצב את המשקלות והקריטריונים לגורר המועדף, כך שהצעת גולדהופר תהיה ההצעה הזוכה. לבסוף טוענות הן כי דחיית הטענות הנוספות שבעתירה על ידי בית המשפט קמא הינה שגויה.
5. אל על טוענת כי ההצעה הזוכה התקבלה בהתאם לקריטריונים שנקבעו מראש. כן טוענת היא שהפגמים בהצעתה של גולדהופר אינם מצדיקים את פסילת ההצעה וכי בהתאם לתקנה 23 לתקנות חובת המכרזים, המצב בו מתקבלת הצעה יחידה הוא חריג. לטענתה, בהתאם להוראת בית המשפט קמא, היא מתכוונת לנהל הליך אמיתי ורציני לבחירת הזוכה בין שתי החברות. לטענת אל על, בטרם הדיון בערעור, ועל מנת לייתרו, התקיים בין הצדדים מו"מ במסגרתו הציעה להעביר את ההכרעה בדבר ההצעה הזוכה לפוסק חיצוני מוסכם. אל על אף ביקשה להגיש במסגרת ראיות נוספות בערעור טיוטות מסמכים והתכתבויות שנערכו במהלך מו"מ זה, המוכיחים, לטענתה, כי מטרתן היחידה של המערערות הינה לשמר את מעמדן כספק יחידי לגוררי מטוסים באל על ולהימנע מקיומה של תחרות אמיתית. כן מוכיחים המסמכים, לטענתה, כי פסק הדין של בית המשפט קמא אינו פוגע בשוויון וכי אל על לא פעלה לתפור את המכרז למידותיהן של המשיבות 2 ו-3. בנוסף ביקשה אל על להגיש מסמכים המעידים על כשלים שנתגלו בגוררים שסופקו לאל על על ידי המערערות. לאחר ששמענו את טיעוניהם של הצדדים בהרחבה גם על המו"מ שהתנהל ביניהם, על מהלכו ועל תוכנו, אנו סבורים כי התייתר הצורך בהגשת הראיות הנוספות הנוגעות למו"מ. באשר לראיות הנוגעות לעניינים נוספים, לא ראינו כי יש מקום להיענות לבקשה.
6. לאחר שעיינו בטענות הצדדים באנו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל. ראשית, אציין כי לא ראינו לנכון להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא במסגרת הערעור, לצד כזה או אחר. ברגיל, הכלל הוא כי ערכאת ערעור אינה נוהגת להתערב בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית. בית המשפט המחוזי ערך בחינה יסודית של טענות הצדדים והראיות שהוגשו בפניו, ואין להתערב בקביעותיו אלו. עם זאת, אנו סבורים כי קביעותיו מובילות לתוצאה אחרת, שהינה קיבול הצעת המערערות.
7. הגישה הרווחת בפסיקת בית משפט זה הינה כי הצעה המכילה פגמים שיש בהם משום הפרה של עיקרון השוויון דינה להיפסל (ראו בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651 (1983)). אמר על כך הנשיא (כתוארו אז) ברק:
"המשיבה מס' 2 לא עמדה בתנאי המכרז. על פי דיני המכרזים, היה על ועדת המכרזים לפסול ההצעה. משלא נעשה הדבר, ומשנקבע כי הצעה פסולה זו היא הזוכה, נפגמו הליכי המכרז. פגם זה יורד לשורש ההליך, שכן הוא פוגע בעיקרון השיוויון. ייתכן ומתחרים פוטנציאליים נמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם כי אינם מקיימים את תנאי המכרז. אילו ידעו כי בעל המכרז אינו מתחשב בתנאי הסף היו משתתפים גם הם במכרז. במצב דברים זה נפגע השיוויון בין המתחרים הפוטנציאליים. כך הוא במכרז פומבי (ראה בג"ץ 632/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד לו(673 (2, 679). כך הוא גם במכרז "סגור"...
אכן, דיני המכרזים נבנו במשך השנים על התפיסה כי אין לקבל רווחים כספיים קצרי טווח על חשבון הפסדים חברתיים ארוכי טווח, שסופם גם בהפסדים כספיים כבדים. דיני המכרזים עומדים על הצורך לקיים את תנאי המכרז ופסילתה של הצעה שאינה מקיימת אותם. בכך מעודדים קיומם של תנאי המכרז, ושוללים כל יוזמה להגיש הצעות שאינן מקיימות התנאים. בכך נוטעים אמון בשיטת המכרזים ומונעים התחושה כי "המכרז מכור" (ראה בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא(505, 512)" (ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 643, 646-647 (1997) (להלן: עניין ידע מחשבים)).
גישה נוספת שהובעה על ידי בית משפט זה הינה גישה הדוגלת באיזון אינטרסים, כך ששיקול דעתה של ועדת המכרזים אינו מוגבל לשיקולים של שוויון בלבד (ראו סקירה נרחבת על שתי הגישות אצל עומר דקל מכרזים כרך ראשון 551-560 (2004) (להלן: דקל)).
8. ומכאן לענייננו: שלוש טענות של המערערות שקיבל בית המשפט קמא נוגעות להצעתה של גולדהופר: אי הסכמתה לחתום על שיתוף פעולה עסקי עם ישראל, הסתייגותה מתניית השיפוט בישראל, אשר בית המשפט קמא קבע, ובצדק, כי הסכמתה המאוחרת בעניין אינה מועילה (ראו בעניין זה: דקל, בעמ' 526), ואי התאמה לדרישות המכרז בדבר מועדי אספקה ופיצוי בגין עיכוב באספקה. כפי שציין אף בית המשפט קמא, זכייתה של הצעה הסוטה מהדרישות הקבועות במכרז מפרה את עיקרון השוויון. אין מדובר, כפי שמנסה אל על לטעון, בשינוי דרישות במהלך מו"מ אשר חל כלפי כל המתמודדות במכרז, אלא בהכרזה על הצעה שאינה עומדת בדרישות המכרז כהצעה זוכה. בסטייה זו מתנאי המכרז, יש בכדי לפסול את הצעתה של גולדהופר, שכן יש בפגמים אלו בכדי לפגוע בעיקרון השוויון. כך למשל, כפי שציין בית המשפט קמא, לדרישה לחתימה על שיתוף פעולה עסקי עם ישראל יש משמעות כלכלית אשר התבטאה, כך יש להניח, במחירים שהציעו החברות המשתתפות במכרז. לו היתה גם דגלאס מוותרת על דרישה זו, יתכן שהיתה יכולה להציע מחיר אף נמוך מזה שהציעה לרכישת הגורר. אף לגבי תניית הפיצויים לאל על יש משמעות כלכלית, ולפיכך דחייתה של דרישה זו אף היא פוגעת בעיקרון השוויון. לפיכך, יש לקבוע כי הצעתה של גולדהופר מכילה פגמים אשר גורמים לפסילת ההצעה.