פס"ד בעתירה נגד הריסת חלק במבנה שבו התגורר הנאשם בפיגוע ירי שגרם למותו של נצ"מ ברוך מזרחי ז"ל בערב ליל הסדר

המשנה לנשיא מ' נאור:

           עניינה של העתירה שלפנינו בהחלטתו של המשיב מכוח סמכותו לפי תקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: תקנה 119), לצוות על החרמה והריסה של חלק ממבנה המצוי בכפר אדנא ביהודה ושומרון, שבו התגורר זיאד חסאן חליל עואד, הנאשם בביצוע פיגוע ירי שגרם למותו של נצ"מ ברוך מזרחי ז"ל ולפציעתם של אשתו ושל ילד נוסף.

רקע

• 1.             ביום 14.4.2014, ערב ליל הסדר, נורה נצ"מ ברוך מזרחי ז"ל, בפיגוע ירי מתוכנן מראש, בעת שנסע ברכבו על כביש 35 (תרקומיא-חברון), עם אשתו וילדיו. כתוצאה מהירי, נגרמו לנצ"מ מזרחי פגיעות רבות בגופו והוא נהרג. אשתו שנסעה עמו ברכב - נפצעה. כן נפצע ילד נוסף שנסע ברכב אחר.

• 2.             הפיגוע האמור בוצע בגזרת יהודה ושומרון. בגזרה זו, על-פי תגובת המשיב לעתירה, ניכרת בשנתיים האחרונות מגמה מתמשכת של התדרדרות ביציבות הביטחונית. הדבר בא לידי ביטוי בעליה במספר הפיגועים וכן במספר הנפגעים הישראליים. לפי הנתונים שהביא המשיב בתגובתו, בשנת 2013 נרשמו 1,414 פיגועים בשטחי יהודה ושומרון ובשנת 2014 נרשמו, עד כה, למעלה מ-500 פיגועים. לדברי המשיב, בתקופה זו אף נרשמה קפיצה חריגה במספר ההרוגים הישראליים כתוצאה מפיגועי טרור שיצאו מאזור יהודה ושומרון (שישה הרוגים ישראליים בתקופה זו, לעומת אפס הרוגים ישראלים בשנת 2012 כולה). המשיב עמד בתגובתו על כך שמאז תחילת שנת 2014, ובעיקר בשלושת החודשים האחרונים, ניכרת עלייה תלולה במספר הפיגועים שבוצעו במתווים חמורים (לרבות הפיגוע מושא עתירה זו), פיגועים שבהם נהרגו אזרחים ישראליים או שנעשה במהלכם שימוש בנשק חם, וכן בניסיונות לבצע פיגועים חמורים. כך, למשל, בחודש מרץ 2014, סוכלה פעילותו של מבוקש מתנועת החמאס, שהוכוון על-ידי מפקדת החמאס לקדם שורה של פיגועים נגד יעדים ישראליים באזור יהודה ושומרון; בחודש אפריל 2014 סוכלה כוונה של מספר פעילי טרור לקדם פיגוע ירי נגד כוחות צה"ל בג'נין; בחודש מאי 2014 סוכלה כוונה של מפגע מתאבד לפוצץ חגורת מטענים מאולתרים, שהוסתרה על גופו, בצומת תפוח; באותו חודש בוצע פיגוע ירי בשכונת רמת שלמה בירושלים, שבו ירה מפגע פלסטיני לעבר קבוצת אזרחים ישראליים מנשק חם. כמו כן, בחודש יוני 2014 בוצעו שני פיגועי ירי לעבר עמדות של כוחות צה"ל ביהודה ושומרון. המשיב הוסיף והדגיש בתגובתו כי מתחילת שנת 2014 סוכלו כ-96 כוונות וניסיונות לבצע פיגועים, ובנוסף חלה עלייה תלולה ברמת ההתרעות על פיגוע במתווה של חטיפה. שיאה של החמרת המצב הביטחוני בא לידי ביטוי בפיגוע הירי האמור ובחטיפת שלושה נערים שהיו בדרכם מבית ספרם לביתם בגזרת כפר עציון. אמש, לאחר הדיון בפנינו, ולאחר כתיבת פסק דיננו זה, נודע למרבה הצער כי שלושת הנערים החטופים נרצחו. לבנו עם משפחותיהם.

• 3.             ביום 7.5.2014 נעצרו זיאד חסאן חליל עואד (להלן: עואד) ובנו, בחשד לביצוע פיגוע הירי, שבו נרצח נצ"מ ברוך מזרחי ז"ל. עואד הוא פעיל חמאס, אשר בשנת 2000 הורשע בביצוע עבירות שונות, לרבות חטיפת נשק משומר בבית גוברין ובגרימת מוות בכוונה של שלושה פלסטינים שנחשדו על-ידו בשיתוף פעולה. בגין עבירות אלה הוטל על עואד עונש מאסר ממושך, והוא היה צפוי להשתחרר ממאסרו רק בשנת 2026. עם זאת, ביום 18.11.2011 שוחרר עואד ממאסר במסגרת העסקה לשחרור החייל החטוף גלעד שליט. שחרורו המוקדם הותנה בכך שיימנע מכל פעילות טרור עתידית.

• 4.             ביום 22.6.2014 הוגש לבית המשפט הצבאי ביהודה כתב אישום כנגד עואד, בגין ביצוע הפיגוע. לדברי המשיב בדיון בפנינו, כתב האישום הוגש לאחר שנאספו ראיות כנגד עואד, ובהן דגימת ד.נ.א על מחסנית הנשק שבאמצעותו בוצע הפיגוע. כן הוגשו הודעות של בנו של עואד (מש/3). בהודעותיו, פירט בנו של עואד, בין היתר, כיצד חיפש יחד עם אביו מקומות מתאימים לביצוע הפיגוע; היכן הוחבא הנשק שבאמצעותו בוצע הפיגוע; ומה היו מניעיו של אביו לביצוע הפיגוע. בנו של עואד הוסיף ומסר לחוקריו כי אביו סיפר לו שאמו שמעה אותו מתאמן בשימוש בנשק עם משתיק קול במחסן הבית. כמו כן, מסר הבן כי עואד סיפר לו שגם האם יודעת היכן החביא את הנשק. בכתב האישום הואשם עואד כי ביצע פעולות לשם היערכות לביצוע הפיגוע כדוגמת השגת תחמושת, תצפיות מקדימות, הכנת משתיק קול, ביצוע ניסויים במחסן ביתו, תכנון מילוט, ועוד. על פי כתב האישום, עואד שיתף את בנו בתוכניותיו ואף ערך יחד עמו תצפיות מקדימות. כן מפורט בכתב האישום כי עואד התמקם בשולי כביש 35 לכיוון חברון, ובסמוך לשעה 17:45 ביצע ירי בצרורות אל עבר רכבו של נצ"מ מזרחי ז"ל, עמו נסעו אשתו וארבעת ילדיהם, וכן על רכב נוסף שנסע לפניהם. בהמשך נמלט עואד מהמקום, שיבח את הפיגוע באזני בנו והזהירו שלא לספר בחקירה כי הוא זה שביצע את הפיגוע. כנגד בנו של עואד הוגש כתב אישום נפרד, שבו הואשם, בין היתר, בסיוע לביצוע פיגוע הירי.

הצו מושא העתירה

• 5.             על רקע החמרת המצב הביטחוני באזור יהודה ושומרון, ובשים לב לחומרת הפיגוע, לצורך בהרתעה ולזהות המפגע - אדם שהורשע ברציחתם של שלושה אנשים, ושוחרר במסגרת עסקה מדינית בתנאי שלא ישוב לעסוק בפעילות טרור - החליט המשיב להפעיל את סמכותו לפי תקנה 119 כנגד המבנה שבו התגורר עואד ולהורות על הריסתו. בנקודה זו מן הראוי להזכיר, כי בשנת 2005, עת פחתו מעשי הטרור, המליץ צוות חשיבה בראשות האלוף אודי שני, על צמצום השימוש באמצעי הריסת בתים מכוח תקנה 119, תוך שימור השימוש באמצעי זה למקרי קיצון (להלן: המלצות צוות שני). בהמשך להמלצות צוות שני, החליט הרמטכ"ל על השעיית השימוש בסמכות לפי תקנה 119, אך קבע כי ניתן יהיה לבחון החלטה זו מחדש במקרים קיצוניים. מדיניות זו של הרמטכ"ל אושרה על-ידי שר הביטחון. עקב גידול משמעותי במעורבות של תושבי מזרח ירושלים בפעילות טרור בשנים 2009-2008, הוציא אלוף פיקוד העורף שלושה צווים מתוקף סמכותו לפי תקנה 119, שכוונו נגד בתיהם של המפגע בישיבת מרכז הרב והמפגעים בשני פיגועי הדריסה בירושלים. עתירות שהוגשו כנגד החלטות אלה - נדחו (בג"ץ 9353/08 אבו דהים נ' אלוף פיקוד העורף (5.1.2009) (להלן: פרשת אבו דהים); בג"ץ 124/09 דוויאת נ' שר הביטחון(18.3.2009) (להלן: פרשת דוויאת); בג"ץ 5696/09 מוגרבי נ' אלוף פיקוד העורף (15.2.2012) (להלן: פרשת מוגרבי)). לדברי המשיב בתגובתו, על רקע הסלמה בעת האחרונה באזור יהודה ושומרון, ניתנה בדומה לכך ההחלטה מושא העתירה שלפנינו.

• 6.             ביום 23.6.2014 הודיע המשיב למשפחת עואד על כוונתו לעשות שימוש בסמכותו מכוח תקנה 119, בכפוף לעריכת שימוע, ולהורות על החרמתו והריסתו של המבנה בכפר אדנא. מבנה זה מצוי בבעלותו של אחיו של עואד, מוחמד עואודה, שהוא העותר 1. גודלו של המבנה כ-500 מ"ר, ובו שתי קומות. בקומה התחתונה ישנם ארבעה מחסנים ובקומה העליונה שתי דירות. בדירה המזרחית מתגורר העותר 1 עם בני משפחתו, אשתו וחמישה מילדיהם. בדירה המערבית מתגורר עואד יחד עם אשתו חנאן, שהיא העותרת 2, וחמישה מילדיהם.

• 7.             ביום 25.6.2014 הוגשה השגה כנגד החלטת המשיב. במסגרת ההשגה נטען, בין היתר, כי הבית המיועד להריסה מצוי בבעלותו של העותר 1, וכי הריסתו המלאה תוביל לכך שהעותר 1 ומשפחתו יישארו ללא קורת-גג. זאת, חרף העובדה שלמי מהם אין כל קשר לפעילות טרור בכלל, ולביצוע פיגוע הירי בפרט.

• 8.             ביום 27.6.2014, לאחר סיור בשטח של נציגי המשיב, החליט המשיב לקבל את ההשגה בחלקה, כך שיוחרם וייהרס רק החלק במבנה ששימש למגורי עואד ומשפחתו הגרעינית, בכפוף לכך שהמשיב ישתכנע שפעולת ההריסה לא תגרום נזק לחלקו השני של המבנה, שבו מתגוררת משפחתו של העותר 1.

• 9.             בהתאם להחלטה בהשגה, חתם המשיב, מכוח סמכותו לפי תקנה 119, על צו החרמה והריסה של "חציו המערבי של מבנה בן שתי קומות בכפר אדנא, בו התגורר עד למעצרו המפגע...". בהמשך לכך, מסר היועץ המשפטי לאזור יהודה ושומרון לבאת-כוח העותרים, בשיחה טלפונית, כי אם המשיב לא ישתכנע כי פעולת ההריסה של חלקו המערבי של המבנה לא תגרום נזק לחלקו המזרחי של המבנה - לא ייהרס חלק זה. במקרה זה, כך מסר, תישקל האפשרות לאטום את חלקו המערבי של המבנה. בהמשך, ביום 29.6.2014, נמסר לבאת-כוח העותרים בכתב כי בפני המשיב הוצגה תוכנית הנדסית שממנה עולה כי ניתן להרוס את חלקו המערבי של המבנה מבלי לגרום נזק לחלקו האחר של המבנה (מש/4).

            מכאן העתירה שלפנינו, אשר הוגשה ביום 29.6.2014. הטענות על-פה נשמעו לפנינו ביום 30.6.2014.

העתירה והתגובה לה

• 10.          העותר 1, אחיו של עואד והבעלים של המבנה, מתגורר כאמור יחד עם משפחתו בדירה המזרחית במבנה. העותרת 2 היא אשתו של עואד, המתגוררת כאמור יחד עם עואד וילדיהם בדירה המערבית במבנה. העותרים 5-3 הם עותרים ציבוריים.

• 11.          לטענת העותרים, הריסת הדירה היא בגדר עונש קולקטיבי, האסור על-פי הדין הבינלאומי. כן נטען כי הריסת המבנה אינה עומדת במבחני המידתיות, שכן היא אינה אפקטיבית לשם הרתעת אחרים מפני ביצוע פעולות טרור. בנקודה זו הסתמכו העותרים על המלצות צוות שני, שלטענתם ממליצות להפסיק את הפעילות של הריסת בתי מחבלים, שכן נמצא כי פעילות זו אינה יעילה למניעת פיגועי טרור. כן הסתמכו העותרים על כך ששר הביטחון דאז קיבל את המלצות הצוות, וזאת למרות שאותה עת נמשך ביצועם של פיגועי טרור. העותרים ציינו כי הם מודעים לכך שבית משפט זה אישר הריסת חלקים מבתים של תושבי מזרח ירושלים שביצעו פיגועים בעיר, בתקופה שלאחר אימוץ המלצות צוות שני. אולם, לטענתם, במקרים אלה חזרה בה המדינה משינוי מדיניותה בשל העובדה כי הפיגועים מושא אותן עתירות היו קיצוניים בחומרתם, ולנוכח שינוי נסיבות שהתבטא בגל פיגועים במהלך השנים 2009-2008, שבו היו מעורבים תושבים מירושלים המזרחית. לטענת העותרים, המשיב לא הסביר מדוע, דווקא בנקודת הזמן הנוכחית, הוא החליט לחדש את הריסות הבתים, וכן במה נבדל הפיגוע מושא העתירה מפיגועים אחרים שבוצעו על-ידי תושבי השטחים מאז שינוי מדיניות המשיב בשנת 2005. לטענת העותרים, סטיית המשיב ממדיניותו כעת נובעת משיקולים זרים, הנעוצים באירוע חטיפת שלושת הנערים. עוד נטען כי החלטת ההריסה אינה מידתית משום שהמשיב לא בדק שאכן ניתן להרוס רק את חלקו המערבי של הבניין, מבלי לפגוע בחלקו האחר. בהקשר זה, ציינו העותרים כי ברצונם להגיש חוות דעת הנדסית מטעמם, בנוגע לאפשרות הריסת המבנה בחלקו. כן הלינו העותרים על כוונת המשיב להרוס מחסנים המצויים מתחת לדירתו של עואד ומשפחתו, על אף שהם אינם מושכרים לו. לבסוף, טענו העותרים כי עואד טרם הורשע במיוחס לו, ומשכך מן הראוי להמתין לסיום משפטו, ורק אם יורשע - לשקול בשנית את הריסת המבנה.
•  
• 12.          המשיב טען בתגובה כי הפעלת סמכותו מכוח תקנה 119 במקרה דנן נחוצה, שכן היא תתרום להרתעתם של מפגעים אחרים מפני ביצוע פעולות טרור. לטענת המשיב, מערכת הביטחון והמשיב עצמו מודעים לחומרה שבהפעלת סנקציה בלתי הפיכה כהריסת בית מגורים, ואולם בתקופות שבהן אירועי טרור הופכים לשגרה, אין מנוס, לטענתו, מלהפעיל סנקציה זו. בהקשר זה, הצביע המשיב על הסלמה משמעותית בגזרת יהודה ושומרון, שתוארה בפירוט לעיל, המצדיקה לטענתו את ביצוע פעולת ההריסה במקרה שלפנינו. המשיב הוסיף וטען כי אין כל אמצעי יעיל אחר להשגת המטרה, וכי אטימת הדירה, חלף הריסתה, לא תשיג את התכלית ההרתעתית בצורה מספקת. לטענת המשיב, לשם הריסת המבנה, די בכך שעואד התגורר במבנה במשך תקופה ממושכת, וביצע בו הכנות לפיגוע הירי. המשיב הבהיר בתגובתו כי מבדיקה שערך עולה כי ניתן להרוס את החלק שבו מתגוררים עואד ומשפחתו, מבלי לגרום נזק לחלקו האחר של המבנה. כן הבהיר המשיב כי לאחר שקילה נוספת, החלטתו היא כי רק דירת משפחת עואד תיהרס, ולא יהרסו חלקים אחרים במבנה, לרבות המחסנים המצויים בקומה התחתונה.