בתיק זה נגזר דינו של הנאשם על ידי ביום 13.1.16 למאסר בפועל בן חמישה חודשים, ועונשים נלווים, וזאת בהתאם להסדר בין הצדדים, כפי שהוצג בפרוטוקול. בהתאם למוסכם היה על הנאשם, שהיה (ככל הידוע) עצור באותה עת, להתייצב לריצוי עונשו כחודש ימים מאוחר יותר.
לאחר סיום הדיון נמסר מהמזכירות כי לא ניתן לשחרר את הנאשם ממעצרו ועד ליום תחילת ריצוי המאסר, וזאת מאחר ועליו לרצות עונש מאסר קודם שהוטל עליו. בהמשך התברר כי בחודש נובמבר 2013 הוטל על הנאשם, בתיק 32401-02-12, עונש מאסר לריצוי בעבודות לתקופה של שישה חודשים. הנאשם לא התייצב לריצוי עונשו, לפיכך צו עבודות השירות הופקע ולמעשה הוא החל בריצוי עונש זה ביום מעצרו בתיק דנן 11.1.16.
ביום 21.2.16 הגיש שב"ס "בקשת הבהרה" כיצד יש לחשב את תקופת המאסר בתיק דנן. העברתי את ההודעה לתגובת הצדדים, וקיימתי דיון בנושא זה ביום 7.4. לאחר הדיון השלימה המאשימה עמדתה לפיה יש לחשב את המאסר כמצטבר לכל תקופת מאסר קודמת ואילו ההגנה טענה כי אין מקום לסטייה מהוראות סעיף 45(ב) לחוק העונשין.
הנטייה הראשונית היא לקבוע כי שני העונשים יהיו מצטברים, כפי שציינתי בהחלטת הביניים מיום 15.3. פסק הדין בתיק זה ניתן בהתאם להסדר בין הצדדים, כאשר אין מחלוקת כי בעת עריכת ההסדר לא היו מודעים לעובדת היות הנאשם למעשה אסיר באותה עת, וסברו, כפי שהוצגו הדברים בפניי, כי הינו בבחינת עציר. דומה שקשה לחלוק כי אילו היו הצדדים מודעים לגזר הדין הקודם ולהפקעת צו עבודות השירות היו מגיעים להסדר שונה.
עם זאת, עסקינן במשפט פלילי, יחסי הכוחות בין המדינה לנאשם אינם שווים והיחס אליהם אינו סימטרי. כללי המשפט הפלילי מחייבים לעתים חריגה מההחלטות "הטבעיות" כך שכל ספק צריך לבוא בחשבון בדרך כלל לטובת הנאשם.
כפי שנימקו הסנגורים בתגובתם, אין לראות בעובדה שגזר הדין לא התייחס לשאלת דרך חישוב המאסר משום טעות במובן סעיף 81 לחוק בתי המשפט. טעות במובן זה יכולה להתייחס רק לעובדה שהייתה בפניי בעת כתיבת גזר הדין ולא התייחסתי אליה בשוגג או מסיבה מקרית אחרת. אין מחלוקת כי במקרה דנן הוצג בפניי כאילו הנאשם הינו עצור עד החלטה אחרת, לפי החלטה קודמת שניתנה בתיק זה, ולא הוזכרה העובדה כי מדובר במי שמרצה עונש מאסר. מאחר ועובדה זו לא הובאה בפניי כלל, לא ניתן לראות את אי-ההתייחסות אליה כטעות במובן סעיף 81, ואני מקבל את עמדת ההגנה בהקשר זה.
סוגייה זו נדונה לאחרונה בעפ"ת 25706-05-15 עיינד או מבארק נ' מדנית ישראל שם נקבע:
"המניע לשינוי נבע ממידע חדש שנגלה לעיני בית המשפט, ולא משום ששכח בית המשפט לציין דבר מה, או להחליט בנוגע לדבר מה על בסיס מידע שהיה לפניו מבעוד מועד. נוכח האמור לעיל, סעיף 81 בחוק בתי המשפט לא חל בענייננו זה, ולא היה בסמכות בית המשפט לתקן את גזר הדין מכוחו".
