שער נ' שלום ואח'

אבעיה שהוגשה מטעם הבורר עו"ד אופיר שער בה שאל "האם הבורר מוסמך לדון בשאלות הנוגעות לעיכובים שלטענת אחד הצדדים נובעים מכח עליון או שלא בשליטת אותו צד או שמא הסמכות לדון בשאלות אלו הינה של מהנדס מכריע..." במסגרת הבוררות המתנהלת בפניו בתביעות ההדדיות שהגישו המשיבים 1 והמשיבים 2, אלו כנגד אלו.

הרקע לסכסוך

2.הרקע לסכסוך: הסכם קומבינציה מיום 28.10.2009 (להלן- ההסכם) שנכרת בין המשיבים 1 - בעלי הקרקע המקוריים (יכונו להלן: המשיבים) לבין משיבים 2 – החברה הבונה ובעליה (יכונו להלן בצוותא: החברה). המשיבים טוענים לעיכוב של שנים בהשלמת הפרויקט הנובע מהמתנת החברה לשינוי התב"ע על מנת לחסוך בעלויות הבניה התת קרקעית, להפרת ההסכם ולתרופות המגיעות להם בשל הפרות אלו. נטען שנכון למועד זה הושלם רק בניין אחד מתוך השלושה המתחייבים, וגם זאת באיחור העולה כדי הפרה יסודית את המועדים המוסכמים, תוך הסטה שלא כדין של העלויות הכלכליות לכתפי המשיבים. המשיבים עותרים לסעד של ביטול ההסכם, פיצויים מוסכמים ופיצוי בגין הנזק הממשי שנגרם להם.

החברה מתרצת את האיחור בהגנת "כוח עליון". לטענתה בבסיס הסכמות הצדדים עמדה פרקטיקה שנהגה באותה עת ביחסים עם רשויות התכנון ולפיה הסתפקו אלו לצורך קבלת היתר בנייה ב"כופר חניה" חלף בניית חניון תת קרקעי. ביטולו המפתיע של נוהג זה עולה לטענת החברה כדי "כוח עליון" שיש בו כדי להאריך את המועדים המוסכמים להשלמת הפרויקט. עוד היא טוענת כי התב"ע הישנה מיושנת ואפשרה אך הקמת "בניין רכבת" בסגנון שנהג בשנות ה-60 של המאה הקודמת, שאינו אטרקטיבי לשיווק בימינו אנו, ולכן היה טעם להמתין לתב"ע החדשה. היא מוסיפה וטוענת כי המשיכה לפעול על מנת לקדם את קבלת ההיתר, השקיעה משאבים רבים לצורך קידום תכנית חדשה, כי המשיבים לא שלחו הודעת ביטול, וכי בשלבים מאוחרים, לאחר אישור התכנית, נמנעו בחוסר תום לב מחתימה על המסמכים הנדרשים להוצאת היתר הבניה.

סעיפי יישוב הסכסוך

3.בהסכם נקבעו שני מנגנונים ליישוב סכסוכים: האחד- בורר "על פי חוק הבוררות" (סעיף 26.1), והשני- ומהנדס מכריע אשר "פועל כמומחה ולא כבורר, ולא יחולו על מנגנון הכרעה זה דיני הבוררות" (סעיף 16.4).

סעיף 26.1 להסכם מורה כי:

"הצדדים מסכימים כי כל חילוקי הדעות, שיתגלו ביניהם בקשר להסכם זה, פירושו, כריתתו, ביצועו וכל הנובע ממנו, למעט חילוקי דעות לגביהם נקבע בהסכם זה כי יימסרו להכרעת המהנדס המכריע, יימסרו להכרעת בורר, דן יחיד, על פי חוק הבוררות. חתימה על הסכם זה, כמוה כחתימה של שטר בוררות".

סעיף 16.1 להסכם מורה כי:

"הצדדים יסכימו תוך 30 יום על מהנדס מכריע...המהנדס המכריע יהיה מוסמך להכריע בכל עניין שנמסר להכרעתו על פי הוראות הסכם זה ובכל חילוקי דעות מקצועיים בין הצדדים, בכל דבר הכרוך בביצוע העבודה על פי הסכם זה והתאמתו לתוכניות ולמפרטים. המהנדס המכריע יהיה מוסמך להכריע בשאלות הקשורות בביצוע העבודה והתאמתה. מאידך המהנדס המכריע לא יהיה מוסמך להכריע בשאלות משפטיות, ובכלל זה בשאלת כריתתו של הסכם זה ופרשנותו. בהעדר הסכמה בין הצדדים אם מחלוקת מסוימת היא בתחום סמכותו של המהנדס המכריע, מוסכם כי הצדדים יעבירו להכרעת המהנדס המכריע עצמו את השאלה האם המחלוקת היא בתחום סמכותו, והכרעתו זו תחייב את הצדדים".

לצד הוראות אלו, קיים סעיף 8.4 להסכם המתייחס ספציפית לכוח עליון:

"מוסכם בזאת, כי במקרה של כח עליון כגון פריצת מלחמה, פעולות איבה, שביתות, מחסור כללי בפועלי הבניין, ו/או בחומרי בניין או עיכובים הנובעים מדרישות לשינויים של המוכרים, אשר יגרמו להפסקת הבנייה באופן שלקבלן לא תהא כל אפשרות למנוע הפסקה זו... יתארכו המועדים... בתקופה המתחייבת מקיום אותם מקרים או גורמים. במקרה של מחלוקת בין הצדדים בשאלת קיומם של אירועים אלה ו/או באשר לתקופת האיחור כתוצאה מאירועים אלו, יימסר הדבר להכרעתו של המהנדס המכריע, כאמור בסעיף 16 להלן".

טענות הצדדים

4.המשיבים טוענים כי הסמכות לדון בתביעתם מוקנית לבורר. לגישתם, המהנדס המכריע, שכלל לא מונה, יועד להכריע רק במחלוקות מקצועיות שתתעוררנה אגב הבנייה, עת טענות ההגנה של החברה, שעניינן בפרשנות ההסכם ובטענת כוח עליון / סיכול, הינן בעלות אופי משפטי מובהק, וככאלו הוצאו במפורש מגדרי סמכותו של המהנדס המכריע. עוד נטען כי החברה לא העלתה את הטענה בדבר סמכות המהנדס המכריע בשלב שקדם למינוי הבורר, ואין ניתן להתיר לה להעלותה כעת, עם תחילת הבוררות.

החברה נסמכת בעיקר על הנוסח המילולי של סעיף 8.4 להסכם וטוענת כי המהנדס המכריע יועד לדון בכל נושא בו נתונה חשיבות לידע המקצועי המעשי הייחודי הנוגע לקידום פרויקט בנייה, באופן המייעל את יישוב הסכסוכים. משכך, מצאו הצדדים לנכון להגדיר את סמכותו באופן רחב, לרבות הכרעה בגבולות סמכותו. נטען כי הנושאים הנדרשים להכרעה לרבות: המתווה הרגיל לקידום פרויקט בנייה, פרקטיקה של רשויות התכנון, חריגות האירועים המעכבים, סבירות ההתמודדות עמם ולוחות הזמנים לכך, דורשים ידע מסוג זה. התדיינות בפני בורר או בית משפט תחייב הצגת חוות דעת מומחים והכרעה ביניהן – ולא לכך כיוונו הצדדים.

דיון והכרעה

5.התשובה לשאלה שהפנה הבורר היא שהבורר אכן מוסמך לדון במחלוקת שבפניו לרבות בטענת החברה כי העיכוב בבניה מחמת המתנה לשינוי התב"ע נובע מכוח עליון, וזאת מחמת הנימוקים הבאים: