ע"פ 942/15 סמיון (סם) אסתרקין נ' מדינת ישראל

השופט י' דנציגר:

           ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים ג' נויטל, מ' יפרח וג' רביד) בתפ"ח 14481-07-13 מיום 28.12.2014.

רקע והשתלשלות

1. המערער הורשע על יסוד הודאתו, במסגרת הסדר טיעון, שהושג בתום פרשת התביעה ולאחר ששתי המתלוננות העידו. בהתאם להסדר הטיעון, הוגש ביחד עם כתב האישום המתוקן מסמך שכותרתו "עובדות מוסכמות" בעניינו של המערער, שהוסכם כי יהווה חלק מהראיות לעונש (סומן במ/3). עוד הוסכם בהסדר הטיעון כי ייערכו תסקירים בעניינם של המערער ושל שני הנאשמים הנוספים שהואשמו עמו, וכן כי ייערך תסקיר נפגעות עבירה בעניינן של שתי המתלוננות. כן הוסכם כי המערער והנאשם 1 יוכלו לטעון כי שתו משקאות אלכוהוליים במהלך הערב שבו התרחשו האירועים, אולם יהיו מנועים מלטעון כי היו במצב של שכרות. לגבי העונש לא היתה הסכמה והצדדים רשאים היו לטעון באופן חופשי.

2. על פי עובדות כתב האישום המתוקן שהוגש נגד המערער ושני נאשמים נוספים כאמור (להלן ביחד: הנאשמים), בבוקר יום 16.6.2013 עבדו הנאשמים במועדון ברחוב אלנבי בתל אביב. נאשם 1 עבד כמנהל המועדון, המערער עבד כברמן ונאשם 3 עבד כאיש אחזקה. בשעה 06:18 נכנסו ח.ר וה.ב (ילידות שנת 1995) (להלן יחד: הקטינות) למועדון. ח.ר ביקשה מנאשם 1 משקה על חשבון הבית, בעקבות זאת הגיש לה נאשם 1 משקה אלכוהולי. לאחר מכן יצאו הקטינות מהמועדון ונאשם 1 יצא אחריהן. ח.ר שכנעה את ה.ב לחזור אל המועדון והקטינות חזרו למועדון ביחד עם נאשם 1. מהשעה 06:22 ועד לסמוך לשעה 07:38 ישבו הקטינות ליד הבר, ונאשם 1 והמערער הגישו להן משקאות אלכוהוליים, בנוכחות נאשם 3, ושוחחו איתן. בשעה 07:38 לערך, כאשר במועדון נותרו הנאשמים והקטינות, התיישבו הנאשמים והקטינות על הספות במועדון ושוחחו. המערער הגיש לקטינות שני משקאות אלכוהוליים נוספים [מתוך העובדות המוסכמות: בשעה 07:43 ח.ר שתויה באופן ניכר; בשעה 07:44, המערער מזג שתי כוסות משקה ונתן לקטינות; בשעה 07:48 לערך, המערער נטל בקבוק משקה והשקה את הקטינות]. בשעה 07:49 לערך, קמו הקטינות וניגשו לשירותים. כשחזרו לספה, כשלה ח.ר בהליכתה והיתה שתויה באופן ניכר [מתוך העובדות המוסכמות: בשעה 07:51 לערך, לאחר שח.ר התיישבה על הספה, ח.ר מתנדנדת וכמעט נופלת מהספה. נאשם 1 תופס אותה בזרועותיו, וח.ר משתרעת על נאשם 1, ה.ב ועל המערער]. המערער וה.ב קמו מהספה, התיישבו על כסאות הבר, והמערער הגיש לה.ב משקאות אלכוהוליים נוספים [מתוך העובדות המוסכמות: בשעה 07:54 לערך, המערער מוזג לה.ב שתי כוסיות ברצף וה.ב שותה אותן; בשעה 07:55 לערך – ה.ב מתנדנדת ושתויה באופן ניכר]. לאחר מכן התנשקו המערער וה.ב והתגפפו [פירוט נוסף לגבי שלב זה בהתרחשות, בעובדות המוסכמות]. הנאשמים ניצלו את מצב השכרות של הקטינות, שמנע מהן לתת הסכמה חופשית, וביצעו בהן ביחד את המעשים המיניים, כל אחד לפי חלקו, כמפורט להלן:

           נאשם 1; בעוד ח.ר מעורפלת, נאשם 1 נישק אותה, הכניס את ידו מתחת לשמלתה, הסיט את תחתוניה, והכניס את אצבעותיו לאיבר מינה. לאחר מכן, ניסה נאשם 1 למשוך את ח.ר מהספה למקום אחר, אך המתלוננת נשכבה על הספה. בשלב זה, הרים נאשם 1 את שמלתה של ח.ר והתחכך עם איבר מינו באיבר מינה. לאחר זמן קצר, שוב ניסה נאשם 1 למשוך את ח.ר מהספה, אך היא המשיכה לשכב, אז הוריד נאשם 1 את תחתוניה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה. לאחר מכן, נאשם 3 ניגש לח.ר, שנפלה מן הספה. נאשם 3 הרים את ח.ר מן הרצפה אל הספה. בהמשך נגע נאשם 3 באיבר מינה של ח.ר, בעוד נאשם 1 מצלם את ההתרחשות. בהמשך התיישב נאשם 1 על רגליה של ח.ר וליטף את אזור ירכיה העליונים, בעוד נאשם 3 מצלם את ההתרחשות. 

          המערער; בשעה 07:59 בעוד ה.ב שתויה כשרמת האלכוהול בדמה באירוע עמדה על 151 מ"ג, הוביל המערער את ה.ב אל השירותים במועדון תוך כדי שהם מתנשקים, והמערער ובהמשך ה.ב כורכים זה על זה את ידיהם, שם החדיר המערער את איבר מינו לאיבר מינה של ה.ב ולפיה. לאחר מכן הוא סובב אותה, החזיק בה והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלה תוך שהוא גורם לה לכאב ולקרעים בפי הטבעת. כתוצאה ממעשיו של המערער נגרמו לה.ב פצעי קרע בפי הטבעת, אדמומיות ופצע שפשוף באיבר מינה, דימומים תת עוריים ופצעי שפשוף בידיה, ברגליה ובגוו.

          בשעה 08:15 ראה נאשם 1 את ח.ר שרועה על הרצפה כשהכרתה מעורפלת. נאשם 1 והמערער הרימו את ח.ר על הספה, ונאשם 1 שפך עליה מים. בשעה 08:30 לערך, בעוד הקטינות מעולפות והכרתן מעורפלת, הוציאו הנאשמים את הקטינות אל מחוץ למועדון, הניחו אותן על מדרגות בניין ברחוב יונה הנביא כאשר הן סובלות מחבלות וכאשר הן ללא נעליים וללא בגדים תחתונים. אז עזבו הנאשמים את המקום.

           בגין מעשיו המתוארים, הורשע המערער בעבירות של מעשה סדום תוך ניצול מצב המונע לתת הסכמה חופשית לפי סעיף 347 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק) בנסיבות סעיף 345(א)(4) לחוק והספקת משקאות לקטינים לפי סעיף 193א(א2) לחוק. הנאשם 1 הורשע בעבירות של אינוס תוך ניצול מצב המונע לתת הסכמה חופשית לפי סעיף 345(א)(4) לחוק ובעבירה של הספקת משקאות לקטינים.