פסק הדין המלא בערעורים בעניינם של ג'קי בן זקן, איתן אלדר וחברת מנופים

השופטת א' חיות:

 המערערים בע"פ 8465/15, ע"פ 8867/15 ו-ע"פ 8881/15 (להלן בהתאמה: בן זקן, מנופים, אלדר ו-ארנה וביחד: המערערים) הורשעו בשורה של עבירות לפי חוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ולפי חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך) ונגזרו עליהם עונשי מאסר וקנסות. בהמלצתנו, חזרו בהם המערערים מן הערעורים שהגישו על הכרעת הדין והשאלה העומדת להכרעתנו בערעורים דנן היא - האם יש מקום להתערב בעונשי המאסר ובקנסות שהוטלו על המערערים. בן זקן ואלדר קובלים על חומרת עונשי המאסר שגזר עליהם בית המשפט המחוזי ואילו המדינה מערערת על מיעוט הקנסות שבתשלומם חויבו בן זקן, אלדר ומנופים.

רקע הדברים

1. מנופים (שהפכה לימים לארנה סטאר גרופ בע"מ) היא חברה ציבורית אשר בתקופה הרלוונטית להליך הפלילי דנן נסחרה בבורסה לניירות ערך בתל-אביב. בן זקן היה באותם המועדים אחד מבעלי השליטה במנופים. הוא החזיק ב-11% ממניותיה וכיהן בה כדירקטור. מאז תחילת שנת 2010 דנה מנופים באפשרות לבצע מהלכים שונים על מנת שמניית החברה תיכנס למדד תל-אביב 100 (להלן: מדד תל-אביב 100 או המדד). מדד זה עוקב אחר הביצועים של 100 החברות שהן בעלות שווי השוק הגבוה ביותר מבין כלל החברות הנסחרות בבורסה לניירות ערך בתל-אביב. הכניסה למדד זה כפופה לעמידה בתנאי סף ובהם התנאי כי 25% ממניות החברה, לפחות, יוחזקו על ידי הציבור או לחלופין ש-20% ממניותיה, לפחות, יוחזקו על ידי הציבור ובלבד ששווי השוק של החברה יעלה על מיליארד ש"ח. רשימת החברות הנכללות במדד תל-אביב 100 מתעדכנת על ידי הבורסה פעמיים בשנה (ביום 15.6 וביום 15.12) ועל החברות המבקשות להיכלל בו לעמוד בתנאי הסף הנדרשים לשם כך שבועיים ימים לפני כל עדכון – דהיינו ב-31.5 וב-30.11, בהתאמה. נכון ליום 31.5.2010 מנופים לא הייתה כשירה להיכנס למדד תל-אביב 100 משום שכ-10% בלבד ממניותיה הוחזקו על ידי הציבור. על כן ביום 14.11.2010 החליט דירקטוריון מנופים להנפיק לציבור 10% נוספים מהון המניות של החברה באופן שיעלה את שיעור האחזקות של הציבור במניות החברה מעבר ל-20%. בהנפקה שהתקיימה למחרת היום נמכרו כל המניות שהוצעו לציבור ולפיכך ביום 15.11.2010 היה שיעור האחזקות של הציבור במניות מנופים גבוה דיו כדי שהחברה תוכל להיכלל במדד תל-אביב 100. תנאי סף נוסף שהיה על החברה לעמוד בו באותו שלב הוא כי במועד הקובע לעדכון המדד (30.11.2010 - להלן: המועד הקובע), תהא החברה בין 100 החברות בעלות שווי השוק הגבוה ביותר מבין החברות העומדות בתנאי הסף הנדרשים לצורך כניסה למדד וכי שווי השוק שלה לא ירד אל מתחת למיליארד ש"ח. החברה עמדה גם בתנאים אלה וביום 8.12.2010 הודיעה הבורסה על התווספותה של מניית מנופים למדד תל-אביב 100 החל מיום 15.12.2010.

כתב האישום ופסק דינו של בית המשפט המחוזי

2. כשלוש שנים לאחר מכן, הוגש נגד המערערים ונגד שני נאשמים – צבי קולנברנר (להלן: צבי) וחברת אינטרנטיקה בע"מ (להלן: אינטרנטיקה) – כתב אישום אשר כלל שלושה אישומים בהם יוחסה למערערים, לצבי ולאינטרנטיקה שורה של מעשי מרמה שבוצעו במטרה להעלות את שער מניית מנופים כדי שבמועד הקובע תעמוד המניה בתנאי הסף שנדרשו לצורך כניסתה למדד. באישום הראשון נטען כי קודם ליום 15.11.2010, קשרו בן זקן ואלדר – פעיל בשוק ההון אשר עסק במסחר ותיווך בניירות ערך – קשר להשפיע במרמה על שער מניית מנופים בדרך של רכישת מניות החברה במהלך המסחר בבורסה. במסגרת הקשר הוסכם כי אלדר יהיה אחראי על ביצוע התכנית להעלאת שער המניה וירכוש מניות של מנופים במהלך המסחר ואילו בן זקן הופקד על מציאת המימון הדרוש לצורך מימוש תכנית המרמה, לרבות איתור משקיע שירכוש מאלדר את המניות שאותן רכש במהלך המסחר על פי התכנית. מיום 18.11.2010 ועד יום 30.11.2010 (להלן: התקופה הרלוונטית), כך על פי כתב האישום, רכש אלדר בהתאם לתכנית מניות של מנופים בערך נקוב של כ-17 מיליון, וזאת באמצעות חשבונות שהיו בשליטתו באותה העת ובהם חשבונה של ארנה. מרבית המניות שאותן רכש בתקופה הרלוונטית נמכרו על ידו מחוץ לבורסה לקונה בשם טימור בן יהודה (להלן: בן יהודה) שאותר כמשקיע על ידי בן זקן. כתוצאה מפעולותיהם אלו של בן זקן ואלדר וכן כתוצאה מרכישות נוספות של מניות מנופים שביצע צבי באמצעות אינטרנטיקה עלה שער מניית מנופים, כך על פי הנטען בכתב האישום, באופן שאפשר לה לעמוד במועד הקובע בתנאי הסף הנדרשים לצורך כניסה למדד תל-אביב 100. באישום השני נטען כי במסגרת הקשר שקשרו, תכננו בן זקן ואלדר לפעול לפרסום כתבות חיוביות על אודות מנופים במטרה להניע את ציבור המשקיעים לרכוש את מניות החברה ואגב כך להעלות את שער המניה. עוד נטען באישום השני כי לצורך הגשמת מטרה זו פעלו בן זקן ואלדר על מנת להפיץ ידיעות כוזבות בנוגע לקיומו של משא ומתן מתקדם בין בן זקן למשקיעים יהודים-קנדיים המעוניינים לרכוש חלק מהשליטה במנופים. יצוין כבר עתה כי מאישום זה חזרה בה המדינה בשלב הסיכומים בבית המשפט המחוזי. באישום השלישי והאחרון נטען כי לאחר שהבורסה הודיעה על כניסתה הצפויה של מנופים למדד תל-אביב 100, קשרו אלדר וצבי קשר לפעול במהלך ימי המסחר שבין המועד הקובע למועד עדכון המדד בפועל (15.12.2010), על מנת למנוע ירידה בשער המניה ולשם כך רכשו במהלך אותה תקופה מניות של מנופים.

3. בית המשפט המחוזי זיכה את אלדר ואת בן זקן ומנופים מן העבירות שיוחסו להם באישום השני וזאת בעקבות חזרתה של המדינה מאישום זה. כמו כן זיכה בית המשפט את אלדר, ארנה, צבי ואינטרנטיקה מהעבירות שיוחסו להם באישום השלישי, בקבעו כי לא הוכח שפעולות המסחר של אלדר וצבי בימים שלאחר המועד הקובע נועדו להשפיע על שער המניה. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי לא הוכח שהקשר הפלילי הנטען באישום הראשון יצא אל הפועל כבר ביום 18.11.2010 ומשמעותה של קביעה זו, אף שהדבר לא נאמר בהכרעת הדין "ברחל בתך הקטנה", היא כי המערערים זוכו גם מעבירה אחת מתוך שמונה עבירות של תרמית בניירות ערך שיוחסו להם באותו אישום. לעומת זאת, הרשיע בית המשפט המחוזי את בן זקן ואלדר בקשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499 לחוק העונשין וכן הרשיע אותם ואת מנופים וארנה בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 415 לחוק העונשין ובשבע עבירות של השפעה בדרכי תרמית לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, לאחר שמצא כי בן זקן ואלדר פעלו כמתואר באישום הראשון מתוך מניעים אישיים פסולים במטרה להעלות את שער המניה של מנופים ולגרום לכניסתה למדד תל-אביב 100. כמו כן קבע בית המשפט כי בן זקן שלט בפעולות שנקט אלדר לצורך קידום התכנית שנקשרה ביניהם וכי אלדר פעל בשליחותו של בן זקן ועל פי הנחיותיו. עוד קבע בית המשפט כי יש להרשיע את מנופים וארנה בעבירות שיוחסו להם באישום הראשון בגין פעולותיהם של בן זקן ואלדר, בהתאמה, ובכל הנוגע למנופים הוסיף בית המשפט וקבע כי בן זקן ביצע את העבירות גם לטובתה של החברה וכי מר דני וקנין מנכ"ל החברה היה מודע לפעילותו של בן זקן שנועדה להכניס את מניית מנופים למדד.

4. בגין העבירות שבהן הורשעו כמפורט לעיל, גזר בית המשפט המחוזי על בן זקן ועל אלדר 36 חודשי מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר על תנאי וקנס בסך 250,000 ש"ח או שנת מאסר תמורתו ועל מנופים וארנה גזר קנס בסך 250,000 ש"ח. בגזר דינו עמד בית המשפט המחוזי על חומרת המעשים שבהם הורשעו בן זקן ואלדר ועל הערכים המוגנים שנפגעו כתוצאה מכך ובראש וראשונה אמון הציבור בשוק ניירות הערך. בית המשפט הדגיש כי מדד תל-אביב 100 הינו אחד משני המדדים המרכזיים בבורסה של תל-אביב וכי הוא בעל השפעה ניכרת על שוק ההון בכלל ועל מכשירים פיננסיים עוקבי מדד (כגון תעודות סל) ועל מוסדות פיננסיים המשקיעים במניות הנכללות במדד, בפרט. בית המשפט הוסיף וקבע כי פעולותיהם של בן זקן ואלדר פגעו במוסדות ציבור ובקרנות פנסיה וחיסכון המנהלות מאות מיליוני שקלים ואגב כך הסבו פגיעה ישירה ועקיפה לציבור כולו. כמו כן עמד בית המשפט על פעילותם המתואמת והמתוכננת של בן זקן ואלדר בדרך למימוש תכנית המרמה שקשרו וכן על כך שפעלו מתוך בצע כסף ובמטרה לגרוף הון עתק לכיסם. עוד קבע בית המשפט כי בן זקן ואלדר פעלו בצוותא חדא וכי בעוד שבן זקן היה בעל המאה ובעל הדעה ש"ניווט והנחה", אלדר ניצל את מיומנותו בשוק ההון וקידם את הקשר הפלילי תחת הנהגתו.

           בית המשפט ציין בגזר הדין כי בהתאם להלכות שיצאו מלפני בית משפט זה ראוי להחמיר בענישה על עבירות מן הסוג שבו הורשעו המערערים וקבע כי בהתחשב במדיניות הענישה הנוהגת בעבירות כלכליות ובהינתן הנסיבות המחמירות שבהן בוצעו העבירות במקרה דנן, מתחם העונש ההולם בעניינם של בן זקן ואלדר נע בין 30 ל-60 חודשי מאסר בפועל ובין 250,000 ש"ח עד מיליון ש"ח, ככל שהדבר נוגע לקנס. בקביעת העונש בתוך המתחם ציין בית המשפט כי יש להביא בחשבון את הפגיעה במשפחתם, בכיסם ובשמם הטוב של בן זקן ואלדר וכן את עברם הנקי. אשר לבן זקן ציין בית המשפט כי יש להביא בחשבון את תרומתו לחברה, לרבות ארגונים חברתיים שונים ומשפחות שכולות וכן לעיר אשדוד ולבני הנוער המתגוררים בה. אשר לאלדר ציין בית המשפט כי מדובר באדם בעל סגולות רבות העובד קשה על מנת להיחלץ מהחובות שאליהם נקלע בעבר, אך קבע כי אין בחוות הדעת השיקומית שהוגשה בענייננו – אשר נדונה בדלתיים סגורות – כדי להביא לחריגה לקולה ממתחם העונש ההולם שקבע. כמו כן הביא בית המשפט בחשבון את העובדה שנגד המערערים הוגשה תובענה ייצוגית ודחה את טענתם בנוגע להתנהלות לא הוגנת של המדינה בפרשה בכל הנוגע לאישום השני ממנו חזרה.