ע"מ 1092/16, התביעה הצבאית נ' בשיר מוחמד עבד אלכרים משארקה

המשיב מואשם בעבירה של חברות ופעילות בהתאחדות בלתי מותרת בכך שהחל מחודש אוגוסט 2015 ועד ליום מעצרו היה חבר בארגון "הראבטה אלאיסלמיה" במוסד בו למד – ארגון השייך לג'יהאד האיסלמי.

בית משפט קמא הורה על שחרורו של המשיב לאחר שמצא כי קיימת בעייתיות בזיהויו של המשיב על ידי המפליל המרכזי. לקראת הדיון בערר שלפניי ביצעה התביעה מספר השלמות חקירה. הוצאה תעודת עובד ציבור המראה כי אין עוד אדם בשמו הכפול של המשיב באזור דורא בכל הגילאים, וכן בוצעה חקירה נוספת של המשיב עצמו.

יש לומר כי ההגנה שמעה לראשונה על השלמות אלה במהלך הדיון שלפניי – עניין שהינו על פניו לא תקין ואינו עומד בקנה אחד עם חובות ההגינות של התביעה לרבות חובתה להעביר לידי ההגנה מידע ראייתי נוסף. יתר על כן, חקירתו הנוספת של המשיב נעשתה מבלי שבאת כוחו יודעה על הענין, והגם שהדבר מנוגד להנחיות פרקליט המדינה (ראו הנחיית פרקליט המדינה 6.11 העוסקת בהשלמת חקירה לאחר הגשת כתב אישום).

אקדים ואומר כי התנהלותה הבעייתית של התביעה במקרה זה אינה הבסיס הבלעדי להחלטתי בדבר דחיית הערר, אולם היא ודאי מצטרפת לכלל הקשיים והבעיות ראייתיות במקרה זה כנדבך נוסף.

התביעה ביקשה להסתמך על עדות מפלילה מרכזית אחת, של אדם בשם עצאם משארקה. זה מסר מספר אמרות שונות, הכוללות התייחסויות למעשים שונים. ההתייחסויות הנוגעות למשיב הינן לכאורה שתיים בלבד: התייחסות אחת עניינה כי המפליל הציע למשיב, כמו גם לאחרים, להתגייס לראבטה אלאיסלמיה, והוא הסכים לכך, והתייחסות שנייה הינה טענת המפליל כי לאחר מותו של אדם בשם דיאא תלאחמה, פנה אליו המשיב, כמו גם אחיו של דיאא, מחמד וכן אחמד השאש, והם אמרו לו כי יש לבצע פעילות צבאית כנקמה על מות דיאא. לטענת המפליל, הוא אמר להם לא לעשות כרגע דבר, ובפועל לא בוצעה כל פעילות.

מעבר לכלליות הרבה של ההפללה, וההכחשה של המשיב לטענות המפליל, הרי שגם העדות שצורפה לתיק החקירה ואמורה להוות חיזוק לאמרתו של המפליל, אינה תומכת בצורה משמעותית באמרה המפלילה אלא גורעת ממנה. במה דברים אמורים:

העדות המחזקת לכאורה הינה של מחמד תלאחמה, אחיו של דיאא תלאחמה שנהרג. כשמחמד עומת עם הטענה כי המפליל מסר כי הוצע לו על ידי מחמד לבצע פעולת נקם – הוא הכחיש את הדברים באופן מפורש. יתר על כן, כאשר מחמד נדרש להתייחס לגיוסו על ידי המפליל לארגון הראבטה אלאיסלמיה, הוא מסר כי מלכתחילה נאמר שייתכן שהראבטה תחדש פעילותה, ובכל מקרה הוא לא מסר תשובה חיובית אלא מעין תשובה לא מחייבת. לפיכך, אמרתו של מחמד תלאחמה גורעת מאמרתו של המפליל המרכזית, ובודאי אינה מהווה חיזוק לאותה אמרה.

על פניו, העדות של המפליל אינה מחוזקת בשום צורה משמעותית. המשיב לא הכחיש כי הוא מכיר את המפליל, אולם הכחיש כל קשר לראבטה, או כי הציע פעילות צבאית. כאמור, את טענת המפליל כי הוא דחה הצעה לפעילות צבאית מצד אחרים - גם אחרים מכחישים כי כלל הוצעה הצעה כזו. השאלות הנוגעות למשיב הינן לאקוניות, נעדרות פרטים משמעותיים ובהתחשב בכך שמדובר בעדות יחידה ללא חיזוק רלוונטי, הנסתרת על ידי העדות האמורה לחזקה, חוששני שמשקלה אינו גבוה גם בשלב לכאורי זה.

לכך יש לצרף את התנהלותה הפגומה של התביעה, שפעלה בניגוד להנחיות פרקליט המדינה (בהקשר זה אפנה לדברי כב' מלצר בבש"פ 3866/11 אבי נ' משטרת ישראל (פורסם בנבו, 22.5.2011) כי הגם שמדובר בהנחיה מנהלית שניתן לסטות ממנה, היא משקפת מדיניות ראויה). גם אם אין בכך בהכרח פגם שיש בו להביא לזיכוי מחמת הגנה מן הצדק, על פניו המדובר בפגם בהתנהלותה ללא הצדק סביר, שהינו בבחינת נדבך נוסף, המצדיק את הנקיטה בחלופת מעצר במקרה זה.

אשר על כן, החלטתי לדחות את הערר. המשיב יוכל להשתחרר אם יעמוד בתנאים שנקבעו בערכאה הראשונה.

ניתנה היום, 15 בפברואר 2016, ו' באדר א' התשע"ו, בלשכה. מזכירות ביהמ"ש תעביר העתק החלטה זו לידי הצדדים.

_________________

המשנה לנשיא