ע"א 954/15 י.ע דן סנטר ב.ב שותפות מוגבלת ואח' נ' עלרונט דן בע"מ

 השופט י' דנציגר:

           לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ר' לבהר-שרון) בה"פ 48029-12-13 מיום 4.1.2015, במסגרתו דחה בית המשפט את בקשתם של י.ע. דן סנטר ב.ב. שותפות מוגבלת ושל יהודה עמאר (להלן ביחד: השותפות או המערערים) לחייב את עלרונט דן בע"מ (להלן:המשיבה) להמציא להם מכתב החרגה הנדרש לצורך השלמת עסקת נדל"ן שנרקמה בין הצדדים.

רקע והליכים קודמים

1. בשנת 2007 השלימה השותפות את רכישת המקרקעין בצומת הרחובות ז'בוטינסקי ובן גוריון בבני ברק המוכָּרים כפרויקט "מרכז דן" ואשר עליהם ניתן לבנות מרכז מסחרי ומגדל משרדים (להלן: המקרקעין). עוד באותה שנה רכשה המשיבה מהשותפות שני שלישים מהזכויות במקרקעין תמורת סכום של 30 מיליון דולר ששולמו עם חתימת הסכם הרכישה. במסגרת ההסכם שיעבדו הצדדים את המקרקעין לטובת בנק איגוד, וזאת בתמורה לכך שהבנק יעמיד לרשות המשיבה חלק מהמימון לרכישת חלקה במקרקעין. מכיוון שמאז שנת 2009 "נתקע" למעשה פרויקט הבניה במקרקעין, ניהלו הצדדים משא ומתן שמטרתו להביא לפירוק השיתוף ביניהם. בסופו של דבר, ביום 11.4.2013 חתמו הצדדים על זיכרון דברים.
2. במסגרת זיכרון הדברים הסכימו הצדדים על קיומן של שלוש אופציות אפשריות לפירוק השיתוף. על פי האופציה הראשונה, השותפות תקבל את המרכז המסחרי והמשיבה תקבל את מגדל המשרדים. עוד נקבע כי על מנת שתוכל לממש את האופציה הזו, על השותפות לעמוד בארבעה תנאים מצטברים המנויים בסעיף 2.2 לזיכרון הדברים: מסירת הודעת מימוש בכתב; תשלום איזון בסך של 3 מיליון ש"ח בתוספת מע"מ; סילוק חובות; והמצאת כל המסמכים הדרושים לשם רישום שני שליש מהזכויות במקרקעין על שמה של המשיבה. על פי האופציה השנייה, ככל שהשותפות לא תקיים את ארבעת התנאים להפעלת האופציה הראשונה, למשיבה תינתן אפשרות לייחד לעצמה את הזכויות במרכז המסחרי ולהותיר את המגדל בבעלות משותפת. על פי האופציה השלישית, ככל ששתי האופציות הראשונות לא ימומשו, המקרקעין יוצעו למכירה במלואם באמצעות נאמן.
3. המערערים ביקשו לממש את האופציה הראשונה, כאשר הלכה למעשה אין חולק כי עמדו בשלושת התנאים הראשונים מתוך ארבעת התנאים המצטברים. לטענתם, הם עמדו בכל ארבע הדרישות המנויות בסעיף 2.2 לזיכרון הדברים, ולכן היה על המשיבה להמציא להם מכתב החרגה מותנה המופנה לבנק איגוד אשר יאפשר להם לבטל את השעבוד על החלק שיוחד להם מכוח האופציה הראשונה (דהיינו, המרכז המסחרי). לטענת המערערים, משלא המציאה המשיבה מכתב החרגה, הפרה את הוראותיו של זיכרון הדברים. המשיבה טענה מנגד כי המערערים התעלמו מהסיפא של סעיף 3 לזיכרון הדברים, בו מצוין תנאי נוסף להמצאת מכתב החרגה – על השותפות להוכיח כי היא נהנית מליווי בנקאי. המערערים השיבו כי טענת המשיבה היא חסרת תום לב, שכן מרגע ששולמה התמורה שהוגדרה כתנאי למימוש האופציה על פי סעיף 2.2 לזיכרון הדברים, לא נותרה כל חשיבות למקור המימון, ואין הכרח כי מדובר במימון בנקאי דווקא. עקב מחלוקת זו, הגישו המערערים המרצת פתיחה לבית המשפט המחוזי.
4. ביום 4.1.2015 נתן בית המשפט המחוזי את פסק דינו. בפתח הדיון תחם בית המשפט את גדר המחלוקת וקבע כי לפניו שאלה שעניינה פרשנות סעיף 3 לזיכרון הדברים: האם הוכח כי כוונת הצדדים היתה שהמערערים רשאים להשתמש רק בליווי בנקאי או שמא רשאים היו להעדיף מימון פרטי דווקא. בית המשפט סקר את עדויותיהם של שני העדים שהעידו לפניו וקבע כי שאלת הליווי הבנקאי לא נעלמה מעיני הצדדים ואף עלתה מפורשות במהלך המשא ומתן שהתנהל ביניהם. בנסיבות העניין, כך קבע בית המשפט, לשון החוזה ברורה, הצדדים היו מיוצגים על ידי עורכי דין מקצועיים, וזיכרון הדברים גובש רק לאחר משא ומתן רציני וממושך. בסופו של דבר הגיעו הצדדים לפשרה לפיה תוכל השותפות לקבל מכתב החרגה גם ללא העמדת הערבויות הבנקאיות המפורטות בסעיף 2.3 לזיכרון הדברים, ובלבד שתוכיח קיומו של ליווי בנקאי המעיד על ביטחון פיננסי, כנדרש בסיפא לסעיף 3 לזיכרון הדברים. הווה אומר, הצדדים הסכימו כי יהיו שני מסלולים להעברת הזכויות במקרקעין. הראשון הוא עמידת השותפות הן בתנאי סעיף 2.2 והן בתנאי סעיף 2.3 (הכולל העמדת ערבות בנקאית). השני הוא עמידה בתנאי סעיף 2.2 בלבד, או אז מתווסף התנאי לפיו על השותפות להוכיח כי היא נהנית מליווי בנקאי, וזאת כדי לקבל לידיה מכתב החרגה מותנה. אשר על כן נקבע כי משלא מולאו תנאיו של סעיף 2.3, על המערערים להמציא למשיבה "רשימת תנאים מאת הבנק שיעניק לשותפות ליווי בנקאי אשר אחד מהם הנו מכתב החרגה מותנה", ככל שברצונם לקבל מכתב החרגה מותנה. בהיעדרו של ליווי בנקאי כנדרש, קבע בית המשפט כי המערערים אינם זכאים למכתב החרגה ודחה את הבקשה.

           מכאן הערעור שלפנינו.

טענות הצדדים בערעור

3. המערערים – באמצעות בא כוחם, עו"ד ד"ר אבי וינרוט – טוענים כי גם אם למשיבה היתה זכות חוזית לדרוש מהם להוכיח קיומו של ליווי בנקאי, הרי שמדובר בעמידה על זכות בחוסר תום לב. הסיבה לכך, לטענתם, היא כי אין מחלוקת שלמערערים היו אמצעים כספיים לעמוד בכלל התשלומים אף ללא ליווי בנקאי. עוד טוענים המערערים כי אין בזיכרון הדברים הסדר שלילי הקובע כי השותפות אינה יכולה להסתמך על מימון עצמי, אלא מדובר בלאקונה בכל הנוגע לאפשרות של מימון עצמי. בנוסף נטען כי אין נפקות מהותית להבדל בין מימון בנקאי למימון עצמי – לטענת המערערים, שתי החלופות הן היינו הך מבחינת המשיבה, שבכל מקרה תקבל תשלום חד פעמי וערבות ביצוע. מוסיפים המערערים וטוענים כי בכך שמסרה להם המשיבה טיוטה של מכתב החרגה מותנה, עת שהיה לה ברור כי המערערים מממנים את ההיפרדות במימון עצמאי, הכירה באפשרות של מימון עצמי חלף מימון בנקאי. כמו כן נטען כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי הסיפא לסעיף 3 לזיכרון הדברים הינה תולדה של פשרה. בתוך כך טוענים המערערים כי בית המשפט התעלם מהעובדה שבמהלך המשא ומתן שקדם לעריכת זיכרון הדברים התנתה המשיבה את מסירת מכתב ההחרגה המותנה בקיום כל התנאים המופיעים הן בסעיף 2.2 והן בסעיף 2.3, דבר הנעדר כל היגיון כלכלי או מסחרי. כאשר אלו הם פני הדברים, היה על בית המשפט, לטענת המערערים, להשלים את הלאקונה לעניין שימוש במימון עצמי בהתאם לנוהג הקיים בין הצדדים, וזאת מכוח הוראות סעיף 26 לחוק החוזים, התשל"ג-1973. מעבר לכך, נטען כי בית המשפט כלל לא התייחס לסעד החלופי שנתבע על ידי המערערים, בדמות השבת סכום של שלושה מיליון ש"ח ששולם למשיבה כחלק מהתנאים המנויים בסעיף 2.2 לזיכרון הדברים. בשולי הדברים טענו המערערים כי במקרה דנן יש לתת משקל "גדול ביותר" לפרשנות תכליתית, להיגיון העסקי ולנסיבות, ולהעדיפם על פני לשון החוזה.
4. המשיבה – באמצעות בא כוחה, עו"ד יורם זמיר – מעלה ארבע טענות. ראשית, נטען כי טענת המערערים בדבר קיומה של לאקונה ביחס לתנאים למתן מכתב החרגה מותנה במצב של מימון עצמי לא הועלתה לפני בית המשפט המחוזי, ומשכך מדובר בהרחבת חזית אסורה. שנית, נטען כי המערערים לא הוכיחו שקיים נוהג כלשהו בין הצדדים שממנו ניתן ללמוד כיצד יש להשלים את הלאקונה (שממילא אינה קיימת לשיטת המשיבה). שלישית, טוענת המשיבה כי לגופו של עניין כלל אין מדובר בלאקונה. בתוך כך נטען כי סעיף 3 מסדיר באופן מפורש באילו תנאים תהיה השותפות זכאית למכתב החרגה מותנה. לשיטת המשיבה, אין לאפשר למערערים לערוך מקצה שיפורים על מה שהוסכם ונחתם בהתבסס על הטיעון שמדובר בהסכמה בלתי אפשרית או בלתי הגיונית.רביעית, טוענת המשיבה כי היא פעלה בשעתו לקבל מבנק איגוד טיוטה של מכתב החרגה, וזאת לפנים משורת הדין ותו לא. המשיבה מדגישה כי לא התעכבה בהעברת טיוטת המכתב למערערים, וכי דווקא חוסר מעש ממושך מצדם הוא זה שהביא לעיכוב. לבסוף טוענת המשיבה כי טענת המערערים לפיה הם זכאים להשבת סכום של שלושה מיליון ש"ח ששולם על ידם היא טענת סרק. לטענתה, לא זאת בלבד שהמרצת פתיחה אינה הדרך לתבוע סעד כספי, אלא שלמקרא הודעת הערעור עולה שהמערערים כלל לא מבקשים סעד שכזה. ממילא, כך נטען, המערערים אינם זכאים לסעד זה אף לגופו של עניין, וזאת לאור סעיף 11 לזיכרון הדברים הקובע פיצוי מוסכם.

דיון והכרעה

5. בטרם אדון בערעור לגופו, מתקבלת בזאת בקשת המערערים מיום 1.12.2015 לתיקון פרוטוקול הדיון שנערך לפנינו ביום 26.11.2015. אשר על כן, הפרוטוקול האמור יתוקן בהתאם למפורט בסעיפים 3(א) עד 3(יז) לבקשה. למען הסר ספק יובהר כי הכרעתי להלן מבוססת על הפרוטוקול במתכונתו המתוקנת.