ע"א 918/15 פישמן רשתות בע"מ ואח' נ' פקיד שומה למפעלים גדולים

1. בקשה בהתאם לתקנה 467(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות") לעיכוב ביצוע פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט מ' אלטוביה) מיום 15.12.2014 בע"מ 37568-07-11 ובע"מ 36385-10-12, בו נדחו ערעורי המבקשים ביחס להפסדי הון נטענים שביקשו לקזז בגינם מהכנסתם החייבת במס. משמעותו הכספית של פסק הדין היא כי המבקשים חויבו בתשלום מס המצטבר לסך של כ-285,000,000 ₪, נכון למועד הגשת הבקשה.

רקע

2. מר אליעזר פישמן (להלן: "פישמן"), אשר הוא ורעייתו היו המערערים בע"מ 36385-10-12, עומד בראש קבוצת חברות עסקיות פרטיות וציבוריות הפועלות בתחומים שונים (להלן:"הקבוצה"). אחת מחברות הקבוצה היא פישמן רשתות בע"מ, המערערת בע"מ 37568-07-11 (להלן: "החברה").

3. על-פי האמור בפסק הדין, במהלך עסקיו היה פישמן ערב באופן אישי לחובות של חברות מהקבוצה כלפי בנק המזרחי בע"מ – ובהן נכסי משפחת פישמן ניהול (1988) בע"מ, נכסי משפחת פישמן בע"מ, אוניל בנייה בע"מ, סיטי 1 אחזקות בע"מ (להלן: "סיטי") ואם.בי.אם אחזקות בע"מ (להלן, במאוחד: "החברות החייבות"). עקב הפסדים בעסקאות מטבע חוץ נקלעו החברות החייבות לקשיים כלכליים, בגינם נדרשו לפרוע את חובותיהם לבנק. בעקבות דרישות אלו מכר פישמן מניות של חברות אחרות שברשותו, בתמורתן פרע את החובות האמורים. עם פרעון החובות הפך פישמן לנושה של החברות החייבות בגובה החוב שפרע עבורן.

4. ממכירת המניות נצמח לפישמן רווח הון בסך של 309,410,134 ₪. בדיווח המס לשנת 2006 הצהיר פישמן על הפסד הון בסך של 304,184,186 ₪ עקב מחיקת החוב של החברות החייבות כלפיו, בטענה כי מדובר בחוב אבוד. בנוסף לכך הצהיר על הפסדי הון נוספים. המשיב לא התיר לפישמן לקזז את הפסדי ההון, ולפיכך ערער פישמן לבית המשפט המחוזי על החלטת המשיב.

5. ביום 16.8.2005 שיעבדה החברה לטובת בנק דיסקונט בע"מ את מניותיה בחברת כרטיסי אשראי לישראל בע"מ (להלן: "כא"ל"), להבטחת חובותיה-שלה לבנק וכן חובותיה של סיטי ושל השקעות כדאיות בע"מ (להלן: "השקעות כדאיות"), גם היא חברה בקבוצה. עקב הפסדים במטבע חוץ הועמדו חובות אלה על-ידי הבנק לפרעון, ונוכח דרישה זו מכרה החברה את מניותיה בכא"ל, בתמורה לסך של 352,000,000 ₪, מתוכו רווח הון בסך של 211,316,430 ₪. בדיווח הכספי לשנת 2006 הצהירה החברה על הפסד הון בסך של 250,470,000 ₪ בגין מחיקת החובות של סיטי והשקעות כדאיות כלפיה, בטענה כי מדובר בחובות אבודים. את הפסד ההון האמור ביקשה לקזז מרווח ההון שנצמח לה, ואולם המשיב לא התיר לחברה לעשות כן. בנוסף, לא התיר המשיב לחברה לנכות הוצאות מימון, הנהלה וכלליות בשנים 2006-2008, בטענה שהחברה לא יִחסה הוצאות אלו באופן נאות בהתאם להוראות סעיף 18(ג) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], תשכ"א-1961 (להלן: הפקודה). בגין החלטות אלו הגישה החברה ערעור לבית המשפט המחוזי, והדיון בערעור זה אוחד עם ערעורו של פישמן.

6. טענתם העיקרית של המבקשים בערעור לבית המשפט המחוזי היתה כי לאור מצבן הכלכלי הרעוע של החברות החייבות נכון לסוף שנת 2006, בהתאם להיכרותו האישית והמעמיקה של פישמן, הגיעו המבקשים למסקנה כי אין כל סיכוי לגבות את החובות שנוצרו כלפיהם כתוצאה מפרעון הערבות. לטענתם, לא היתה תועלת בנקיטתם של הליכי גביה, בין היתר בשל ההשפעה השלילית שתיגרם מכך לקבוצה כולה. לפיכך נטען כי לא היה מנוס מלראות את החובות האמורים כחובות אבודים, גם מבלי לפעול לגביית החובות או פירוק החברות החייבות. לעומתם טען המשיב, כי החברות החייבות היו ונותרו פעילות גם אחרי שנת 2006, החזיקו בנכסים ולא נטען כי מי מהן צפויה להתרסק או לחדול מפעילות. המבקשים עצמם לא פעלו לחיסול החברות, ומכך יש ללמוד כי סברו שהמשך פעילותן יאפשר את החזר החובות. לאור האמור, טען המשיב, לא עמדו המבקשים בתנאים הנדרשים בדין להכרה בהפסד הון, שהם תנאים אובייקטיביים הקשורים למצב החברה, ולא תנאים סלקטיביים אותם רשאי בעל השליטה לבחור בהתאם לעיתוי הנוח לו.

7. בית המשפט דן בסוגיה בהתאם להוראות סעיף 92(א) לפקודה ובהתאם להלכה שקבע בית משפט זה בע"א 14/85 פקיד שומה חיפה נ' גולדשטיין, פ"ד מא(1) 835 (1987), בה נקבע כי ניתן לקזז סכום ששילם ערב עקב מימוש ערבותו לפרעון חוב של חברה בבעלותו, ואולם על בעל החברה להוכיח שהחברה אכן אינה מסוגלת לפרוע את החוב שנוצר כלפיו כתוצאה ממימוש הערבות. במצב דברים כזה, כך נקבע, ניתן לראות את בעל החברה כמי שויתר על החוב (או הנכס שבידיו, דהיינו הזכות כלפי החברה) – ויתור אשר בא בגדר "מכירה" כהגדרתה בסעיף 88 לפקודה, היוצרת הפסד הון המותר בקיזוז.

8. בית המשפט המחוזי הוסיף וניתח את התנאים הנדרשים להתייחסות לחוב אבוד בדיני המס (או "חובות רעים", כהגדרתם בסעיף 17(4) לפקודה). בהתאם להלכה הפסוקה קבע בית המשפט כי כדי לשכנע שמדובר בחוב רע או אבוד, על הנישום להוכיח כי נקט בהליכי גבייה סבירים שלא הועילו, כי החייב נכנס להליכי פירוק או פשיטת רגל, כי אין אפשרות או הצדקה כלכלית לנקוט בהליכי גבייה נגדו, או להוכיח שיש בידי הנישום מידע אמין לפיו ברור שהחייב אינו מסוגל לפרוע את חובו. מכל מקום, כך נקבע, לא ניתן להכיר בחוב אבוד מיד בסמוך למועד בו נוצר החוב, והמועד לקביעה כזו אינו יכול להיות נתון לבחירה שרירותית מצד הנישום. לגוף העניין קבע בית המשפט, בהתבסס על הראיות שלפניו, כי במסגרת הקבוצה קיימת ערבות הדדית בין החברות וכן ערבות אישית של פישמן עצמו, אשר נרתם לסייע בעת הצורך מכספו הפרטי. מכאן קבע בית המשפט כי יש להסתכל על חוב של קבוצה פרטית מסוימת באופן אשר נגזר מיכולת גיוס ההון של הקבוצה בכללותה ושל פישמן עצמו.