זהו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (השופטת נסרין עדוי) מיום 23.6.16, וההחלטה מיום 28.6.16, לפיהם קיבלה את רוב תביעת המשיבה כנגד המערער, בתוספת הוצאות משפט ואגרת בית המשפט, וגם חייבה את המבקש לשלם שכר טירחת עורך דין נוסף בגין פתיחת תיק הוצאה לפועל.
תובענה זו נפתחה בפתיחת תיק הוצאה לפועל כנגד המערער, לפי סעיף 81 א 1 לחוק ההוצאה לפועל, המאפשר למשיבה להגיש תובענה בלישכת ההוצאה לפועל "מכח חיוב לשלם סכום כסף קצוב שעילתו בהוראה מפורשת של חיקוק". המערער טען בפתח ישיבת ההוכחות, שיש לו טענה מקדמית של היעדר עילה והוא מבקש לדון בה לפני תחילת הדיון. ב"כ המשיבה טענה שהיה לב"כ המערער זמן מספיק להעלות טענות מקדמיות בכתב, וזו הרחבת חזית. ב"כ המערער טען שכשכתב התביעה אינו מגלה עילת תביעה, זו לא הרחבת חזית. בית המשפט לא דן כלל בשאלה זו, לא החליט שלא ידון בה, ולא התייחס אליה כלל, לא במהלך ישיבת ההוכחות ולא בפסק הדין, למרות שהטענה חזרה ועלתה בסיכומי המערער.
אין מדובר בהיעדר עילה. יש בידי המשיבה עילת תביעה כנגד המבקש, כעולה מכתב התביעה שהגישה. מדובר בטענה להיעדר סמכות לדון בדרך הדיונית הזו. רצוי להעלות טענה זו בהקדם האפשרי, אבל אין מניעה להעלותה בכל עת. מכל מקום, משנטענה הטענה להיעדר עילה, ניתן היה להעלותה בכל עת, כאמור בתקנה 100. גם אם מדובר בטענת חוסר סמכות, ניתן להעלותה בכל עת, כאמור בתקנה 101. שגתה השופטת המלומדת בכך שלא דנה בטענה מיד כאשר עלתה, ולכל המאוחר, אם סברה שיש לדחותה, בפסק הדין. בכך נתנה ידה לניהול הליך שגוי, שבו גם המשיבה סבורה שהיא לא צריכה להוכיח את תביעתה אלא על המערער לסתור את תביעתה.
המערער צודק בטענתו שמדובר בהליך שגוי. אין חולק על כך שעילת התביעה היא הוראה מפורשת של חיקוק. אף בא כח המערער אמר זאת בפני בית המשפט קמא. הבעיה היא שאין מדובר בסכום קצוב. מדובר בסיכום של המשיבה בדבר העלויות שיש לזקוף לחובת המערער עם ביצוע צו הריסה על ידי המשיבה בנכס המערער. המשיבה לא העלתה שום טיעון שמכוחו ניתן לראות בחיוב הכספי סכום קצוב. בעת הדיון בפניי, טענה ב"כ המשיבה, שעצם העובדה שיש חשבון עיסקה, זה הופך את הסכום לקצוב. אמרתי לה שלא כך הוא, והזמנתי אותה לטעון מדוע מדובר בסכום קצוב דהיינו סכום הניתן לחישוב אריתמטי, למרות שלא טענה זאת בעיקרי הטיעון. בסופו של דבר הטענה היחידה שהוסיפה ב"כ המשיבה בעניין זה היתה שהיתה למערער הזדמנות להוכיח את טענותיו כנגד מרכיבי החשבונות. אני דוחה את הטענה כאילו המערער לא הוכיח את טענותיו כנגד מרכיבי החשבונות, ובכך אעסוק להלן, אבל במיוחד אני דוחה את הטענה שהסכום שתובעת המשיבה הוא סכום קצוב, אם הנתבע לא הוכיח את טענותיו כנגד מרכיבי החשבונות. סכום קצוב נבחן על פי כתב התביעה בלבד ולא על פי ראיות הנתבע. אני קובע שהתביעה שהגישה המשיבה לא היתה בסכום קצוב, והיא לא היתה רשאית להגיש אותה ללישכת ההוצאה לפועל. ממילא אין שום בסיס לחיוב המערער בשכר טירחה בהוצאה לפועל שאליו לא היתה צריכה להיות מוגשת התביעה.
אף על פי כן, לא אבטל את פסק הדין בהיעדר סמכות, משום שגם אילו היתה התביעה מוגשת בהליך הנכון, היתה נדונה על ידי אותו בית משפט שלום, ולפי עקרונות פסק הדין דור אנרגיה נ' חמדאן (פ"ד נ (5) 820), שלפיהם אם הדיון בבית המשפט היה דיון מלא וענייני, וניתנה במהלכו אפשרות מלאה לכל אחד מהצדדים להביא ראיותיו וטענותיו, והכרעת בית המשפט היתה לגופו של עניין, אין לקבל טענת חוסר סמכות המחייבת החזרת העניין לדיון בבית משפט אחר על מנת שיתחיל בדיון מבראשית.
אני דוחה את טענת המשיבה שהמערער לא עמד בנטל להוכחת טענותיו כנגד עלות ההריסה ואופן ביצועה. המערער לא צריך לעמוד בנטל להוכחת טענותיו כנגד עלות ההריסה ואופן ביצועה, אלא לאחר שהמשיבה עומדת בנטל להוכיח את עלות ההריסה ואופן ביצועה. דומה שעקב ההליך השגוי התחלפו למשיבה היוצרות. להסיר ספק, גם כאשר ההליך מתחיל כדין בלישכת ההוצאה לפועל, וניתנת רשות להתגונן, עדיין הנטל מוטל על התובעת להוכיח את תביעתה, ולא על הנתבע להוכיח שאינו חייב.
הראיה היחידה שהגישה המשיבה להוכחת עלות ההריסה היא עדותו של מר איליה ספקטור, שלפיה המשיבה משלמת לקבלן חיצוני לפי הזמנת עבודה וחשבונית מס, ובמקרה זה שילמה את הסכום של 25,230 ₪ ביום 25.6.12. על פי האומדן, היה צריך לשלם 21,150 ₪, בתוספת מע"מ, ובסך הכל 24,534 ₪. שולם סך 21,750 ₪ בתוספת מע"מ, ללא שום הסבר לתוספת. על פי חשבונה של המשיבה, ההריסה בוצעה באמצעות 13 עובדים, טנדר, מנוף הידראולי, פטיש חשמלי, 4 ימי עבודה של גנרטור, צוות אבטחה ופינוי פסולת. מנגד טען המערער, והוכיח בתצהיר שהגיש, כי ההריסה התבצעה באמצעות שלושה או ארבעה עובדים, ללא פינוי הפסולת, ועד השעה 10:00 כבר התפנו עובדי העירייה מהמקום.
בחקירתו הנגדית העיד מר ספקטור שהיו במקום שני טנדרים, מנוף הידראולי + משאית, כאשר הטנדר עם נהג והמנוף עם מפעיל. היה פטיש חשמלי כולל מפעיל, 6 פועלים פשוטים, שני פועלים מקצועיים שהם אנשי חברת הגז וחברת חשמל שבדקו את המקום לפני תחילת העבודות, ומנהל עבודה. כמו כן היה צוות אבטחה (עמ' 3 שורות 3-9). כפי שהעיד בעמ' 4, הצוות הראשון היה במקום בסביבות השעה 07:00 בבוקר, ועד השעה 11:00 כבר הסתלקו מהמקום לאחר שסיימו את העבודה. לדבריו לקחו גם את פסולת הבניין, והשתמשו בארבעה גנרטורים.
השופטת המלומדת קבעה בפסק הדין שהמערער ידע על צו ההריסה בסמוך למועד הדבקתו על דלת הבניין ביום 2.1.12. כמו כן קבעה שהיא מאמינה לעדי המערער שהמערער ביקש להרוס את תוספת הבנייה בעצמו, אך ביקש להמתין לשיפור תנאי מזג האוויר הגשום. לכן פנה טלפונית למר ספקטור ביום 17.1.12, והתחייב לבצע את ההריסה בעצמו. השופטת קבעה שמן הראוי היה שהעירייה תסביר למערער, מה שלא הסבירה, שאם הוא מבקש עיכוב ביצוע צו ההריסה, עליו לפנות בבקשה לבית המשפט לעניינים מקומיים, ולא היתה בעיה להמתין מספר ימים. המשיבה בחרה להתעלם מבקשת המערער ולהגיע בעצמה להרוס את המבנה בלי לתת התראה נוספת למבקש, שסבר שהמשיבה מוכנה להמתין מספר ימים. השופטת נתנה ביטוי לכך בהפחתת עלויות ההריסה ב-20%.
