ע"א 1282/15 ס.ב. ניהול מקרקעין בע"מ נ' תינהב חברה לבניה ופיתוח (1990) בע"מ ואח'

           בקשה לעיכוב ביצוע פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (כב' השופטת ד' קרת-מאיר) אשר קיבל בחלקה את תובענת המבקשת והורה על מכירה כפויה של מניותיה בחברת מגדל השעון ביפו בע"מ למשיבים בערכן הריאלי.

1. חברת מגדל השעון ביפו בע"מ (להלן: החברה) היא חברה פרטית שנוסדה בשנת 1999 במסגרת הסכם יזמות שכרתו גורמים עסקיים שונים. בעת הקמתה החזיקה החברה במגרש לבנייה ביפו הידוע גם כחלקה 101 בגוש 7017 (להלן: הנכס) ומאז פיתחה את הנכס והקימה עליו מבנה ובו יחידות דיור להשכרה ושטחים למסחר. בעת הקמת החברה החזיקה המבקשת, חברה בבעלות מר ברוך סער (להלן:סער), ב-45% ממניותיה, 25% מתוכן בנאמנות עבור המשיבה 1 - תינהב חברה לבניה ופיתוח (1990) בע"מ (להלן: תינהב) - חברה בשליטתו ובניהולו של המשיב 2, יעקב לב (להלן: לב). בהמשך הועברו מניות אלו על-שמה של תינהב. לטענת המבקשת בשלהי שנת 2004 הציעו בעלי המניות בחברה למבקשת ולבעל מניות נוסף לרכוש את מניותיהם שעמדו על שיעור של כ-40% ממניות החברה. בשלב זה, טוענת המבקשת, שידל אותה לב לוותר על זכותה על מנת שתינהב תרכוש את המניות והבטיח לה בתמורה, בין היתר, כי כל ההחלטות המהותיות בחברה יתקבלו בהצבעה ובהסכמה הדדית ביניהם. ביום 5.5.2005 מימשו המשיבים את הצעת הרכש בדרך של הקצאת מניות כנגד הלוואת בעלים שהעמידה תינהב לחברה (להלן: הסכם ההקצאה). הסכם ההקצאה נחתם גם על ידי המבקשת וסער, וכן צורפו אליו מכתבים בהם הובהר כי חתימתם של סער והמבקשת נעשתה ללא קבלת ייעוץ וכי המשיבים קיבלו ייעוץ מס ויישאו בחבויות המס בגין העסקה. כמו כן צוין במכתבים כי לב ינהל את החברה ללא שכר עד סוף שנת 2005 וכי ההחלטות המהותיות בחברה יתקבלו בהצבעה בה ישתתפו כל בעלי המניות (להלן: הסכם ההצבעה). מאז ועד היום מחזיקה תינהב בכ-80% ממניות החברה ואילו המבקשת מחזיקה ב-20% מהן, אחוזים מזעריים נוספים מוחזקים על-ידי בעלי מניות אחרים.

2. זמן קצר לאחר החתימה על הסכם ההקצאה התגלע סכסוך בין הצדדים אשר הוליד הליכים משפטיים שנקטה המבקשת (תובענות להסרת קיפוח ובקשה לפירוק החברה). הליכים אלו נמחקו לבקשת המבקשת שהגישה את התובענה נושא הבקשה דנן ובה טענה, בין היתר, כי לב הפר את הסכם ההקצאה, משך שכר רטרואקטיבית והחל בבניית הפרוייקט באופן חד-צדדי וללא קבלת הסכמתה. המבקשת הוסיפה והעלתה טענות שונות לגבי אופן התנהלותם של המשיבים ולגבי בניית הפרוייקט וההכרה בו כ"מפעל מאושר" והלינה על כי גיוס האשראי להקמתו נעשה בדרך של נטילת הלוואות בעלים במקום מימון בנקאי. עוד טענה המבקשת כי זכויותיה קופחו, וכי המשיבים הציגו מצגי שווא והפרו חובות המוטלות עליהם ובהן: חובת האמון, חובת ההגינות וחובת תום הלב. בהתבסס על טענות אלה עתרה המבקשת לשורה ארוכה של סעדים ובהם ביטול הסכם ההקצאה והצהרה כי היא זכאית לממש הצעת רכש לרכישת 40% ממניות החברה; צו למתן חשבונות לרבות הצגת אישור תקף לניהול הפרויקט כ"מפעל מאושר"; מינוי מומחה לבדיקת חשבונות החברה, עלויות הבנייה והריבית שהושתה על-ידי המשיבים; קביעת עלויות הבניה על-ידי בית המשפט ותיקון ספרי החברה בהתאם; מתן צו האוסר על המשיבים לדלל את אחזקות המבקשת בחברה; ביטול החלטות שהתקבלו על-ידי האסיפה הכללית וכן ביטול שעבודים שונים שנערכו לטובת המשיבים. לבסוף עתרה המבקשת לכך שסער ימונה כמנהל נוסף קבוע לחברה ולחלופין כי בית המשפט ימנה כונס נכסים לחברה.

           במסגרת הדיון בתובענה, מינה בית המשפט המחוזי, בהסכמת הצדדים, את רו"ח חן ברדיצ'ב כמומחה מטעמו (להלן: המומחה) לערוך חוות דעת שתכריע בכל השאלות החשבונאיות שהועלו בכתבי הטענות ובהן: עלויות הבנייה הכוללות של הנכס; סיווג ההלוואות שנטלה החברה וקביעת שיעור הריבית הראויה והסבירה על היקף המימון של הפרויקט.

3. בפסק דין מפורט דן בית המשפט המחוזי בטענותיה השונות של המבקשת וקבע, בין היתר, כי היא התחייבה במסגרת הסכם ההקצאה בשילוב עם הסכם ההצבעה להמשיך ולהשתתף במימון הפעילות העסקית של החברה ולשאת בסיכונים הכרוכים בפעילות זו. בית המשפט הוסיף וקבע כי אף על פי שבניגוד לבעלי המניות המדוללים עמד סער על כך שחלקו בחברה לא יקטן, הוא נמנע מלתת לכך כל ביטוי בדרך של מימון פעילותה העסקית. בית המשפט היה ער לטענתו של סער כי התנגד לקידום הפרויקט ללא קבלת ליווי בנקאי, אך סבר כי קשה להלום תוצאה בה המבקשת תיהנה מהשבחת הנכס שהושגה במלואה באמצעות הזרמת כספים מצד המשיבים, מבלי שתרמה באופן יחסי להשבחת הנכס שבבעלותם המשותפת. בית המשפט הוסיף ודחה את טענת המבקשת לפיה המשיבים "הכשילו" אפשרות לקבלת ליווי בנקאי למימון הפרויקט, בסירובם למכור חלק מהדירות בפרויקט, וקבע כי ההחלטה לבנות מיזם להשכרה כ"מפעל מאושר" היא ההחלטה המהותית ביותר שהתקבלה בחברה וכי גם אם סער ביקש להוביל לקבלת החלטה הסוטה ממנה ולא הצליח, אין לראות בכך משום "הכשלה" מצד המשיבים. כמו כן דן בית המשפט בהלוואות הבעלים שניתנו על ידי תינהב לחברה וכן בנושאים חשבונאיים שונים שהועלו בחוות דעת המומחה, דוגמת עלויות הבנייה, תשלומי המע"מ ושינויים בתנאי הלוואות הבעלים, וקבע כי ההחלטה לפיה הועלה שיעור הריבית על הלוואות אלו מ-4% ל-12%, אכן מהווה עסקה חריגה שנעשתה עם בעל עניין וכי היא לא קיבלה אישור כנדרש. בית המשפט הוסיף ובחן את תנאי ההתקשרות של החברה עם תינהב בהסכם ניהול ופיקוח וקבע שהסכם זה לא אושר כדין במוסדות החברה וכי התנאים שבו, אשר קבעו בין היתר כי המשיבים יזכו בתמורה של 14% מעלויות הבנייה כולל מע"מ, היו מבחינת החברה גרועים מתנאי השוק והיטיבו עם המשיבים על חשבון בעלי המניות האחרים.

           מכאן עבר בית המשפט לדון בשאלה האם העסקאות של החברה עם המשיבים - מימון הפרוייקט באמצעות הלוואות בעלים וההתקשרות בהסכם הניהול והפיקוח - מהוות קיפוח של המבקשת וקבע כי תנאי המימון קיפחו את המבקשת נוכח שלילתה המוחלטת של אופציית מישכון הקרקע ובחירה בערוץ מימון אחר שפגיעתו במבקשת - פחותה. בית המשפט הוסיף כי תנאי התקשרות בהסכם הניהול והפיקוח קיפחו אף הם את זכויות המיעוט. בצד זאת, קבע בית המשפט כי סער ניסה לחבל בפעילות החברה והיה נכון לפגוע בה ובלבד שיצליח להימנע מהכורח להשקיע בה מכספו. מצב דברים זה מעיד, כך קבע בית המשפט, כי הצדדים הגיעו למבוי סתום ולאבדן אמון מוחלט ביניהם. מרבית הסעדים שתבעה המבקשת נדחו על-ידי בית המשפט. עם זאת הורה בית המשפט כי יש להתאים לתנאי השוק את שתי העסקאות (מימון הפרוייקט והסכם הפיקוח והניהול) והורה למומחה להכין פסיקתא בה יפורטו סכומי הלוואות הבעלים שהועמדו לטובת החברה, לפי ההנחיות שפורטו בפסק הדין. בית המשפט הוסיף וקבע כי סעד הולם לקיפוח שנוצר כתוצאה מכך שבעלי המניות הגיעו למבוי סתום הוא סעד של היפרדות, כפי שאף הסכימו הצדדים בסיכומיהם, אך הוא דחה את הצעותיהם באשר לאופן ההיפרדות וקבע כי הדרך הנאותה לביצועה היא מכירה כפויה של מניות המבקשת למשיבים, לפי ערכן הריאלי. בית המשפט תמך את החלטתו בכך שבכל שנות הפעילות של החברה מאז חתימת הסכם ההקצאה, המבקשת לא רק שלא תרמה לקידומה של החברה ולהשאת ערכה וערך נכסיה, אלא התמקדה בניהול מאבקים מתמשכים ויזמה הליכים משפטיים מרובים. טעם נוסף שציין בית המשפט הוא מיקוד הדיון בערכן הריאלי של המניות המאפשר, בין היתר, להביא בחשבון את כל התמורות שחלו בערכן וכן פרמטרים נוספים ובהם הלוואות הבעלים המותאמות, השפעת ייעוד נכסי החברה ועוד. בית המשפט הוסיף כי לאחר שתיחתם הפסיקתא שיכין המומחה מטעם בית המשפט ובה ייכללו כל ההתאמות הנדרשות, יועברו חוות דעתו, פסק הדין והפסיקתא לידי רו"ח יובל זילברשטיין שמונה כמעריך שווי, ובהתאם להערכת השווי שיחבר יערכו הצדדים הסכם לרכישת מניות המבקשת. נוכח דחיית מרבית הסעדים ותרומתה של המבקשת להיווצרות המבוי הסתום בחברה מחד גיסא ומאידך גיסא הממצאים לחובת המשיבים, הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע כי כל צד יישא בהוצאותיו.

4. מכאן הבקשה שלפניי, בה מציינת המבקשת כי הערעור שהגישה מתמקד בסעד שהעניק בית המשפט המחוזי להסרת הקיפוח ומבקשת את עיכוב ביצוע עסקת המכר הכפוי של מניותיה. לטענתה סיכויי הערעור גבוהים שכן בית המשפט המחוזי שגה בקביעת שיעור הריבית הראוי על הלוואות הבעלים, וכי למרות שקבע כי זכויותיה קופחו, נמנע מלהעניק את הסעד אותו ביקשה - חלוקת הנכס בעין - ותחת זאת הורה על מכירה כפויה של מניותיה. המבקשת מוסיפה וטוענת כי הסעד שנפסק יביא להרעת מצבה הכלכלי, יפגע בקניינה ועלול להביא לכך שתחוייב בתשלומי מס גבוהים. לשיטתה היא זכאית לוותר גם בשלב הערעור על הסעד שנפסק, שכן מדובר ב"סעד מקפח" אותו לא צפתה. עוד נטען, כי בית המשפט התעלם מכך שהמבקשת מחזיקה אמנם ב-20% ממניות החברה, אולם יש לצרף לערכן של המניות את פרמיית השליטה הנובעת מהסכם ההצבעה המקימה לה, כך נטען, זכויות בפועל בכ-40% מהחברה. המבקשת מוסיפה ומלינה על מינוי מעריך השווי וטוענת כי היה על בית המשפט המחוזי למנות שמאי מקרקעין וכי במקום מכר כפוי היה באפשרותו להורות על עריכת התמחרות בין הצדדים. אשר למאזן הנוחות, טוענת המבקשת כי ביצוע פסק הדין יביא למצב בלתי הפיך, ואילו עיכובו לא יזיק למשיבים, בפרט נוכח העובדה שהסעד ניתן בהליך שנוהל נגדם.

5. המשיבים מתנגדים לבקשה. לטענתם סיכויי הערעור אינם גבוהים בהינתן העובדה שהמבקשת אינה חולקת למעשה על קביעותיו של בית המשפט המחוזי אלא על הסעד שפסק. אשר למאזן הנוחות טוענים המשיבים כי בכל הנוגע לביצוע ההתאמות על-ידי המומחה, מדובר בהקטנת חבויות החברה כלפי המשיבים ולפיכך הסעד מיטיב עם המבקשת וגם אם יתקבלו טענותיה בנוגע לשיעור ההתאמות הנדרשות (לגביהן יש טענות גם מצד המשיבים) ניתן יהיה לתקן זאת בערעור. אשר למכירה הכפויה של מניות המבקשת, טוענים המשיבים כי אין מחלוקת שעל הצדדים להיפרד זה מזה והצעתה של המבקשת לחלוקה בעין אינה מעשית שכן החברה לא הייתה צד להליכים בבית המשפט וכך גם מספר בעלי מניות נוספים. עוד טוענים המשיבים כי חלוקה בעין של הדירות שקולה לפירוק החברה, אולם בקשה לפירוק החברה נדחתה בעבר על-ידי בית המשפט. המשיבים מוסיפים כי על מנת להפיג את חששות המבקשת, הם יימנעו מביצוע דיספוזיציה כלשהי במניות המבקשת עד למתן פסק דין בערעור, ככל שהליך המכירה הכפויה יסתיים לפני מתן פסק הדין בערעור.

6. דין הבקשה להתקבל.