עת"מ 61387-09-16 נתיבי המפרץ בע"מ נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ

1. בקשה לצו ביניים המורה למשיבה להימנע להתכנס לישיבת בירור אליה זומנה המבקשת בעניינים המפורטים במכתב המשיבה מיום 22/9/16 (להלן :"המכתב") ולהימנע מקבלת החלטה שהיא בנוגע למבקשת ובכלל זה יאסור עליה לקבל כל החלטה כנגד המבקשת הקשורה במישרין או בעקיפין לתביעה אזרחית כספית שהגישה המבקשת כנגד המשיבה בבית המשפט המחוזי בתל אביב ,לרבות ובפרט לאסור עליה מלהכריז על המבקשת כ"בעלת ניסיון רע" בעבודה מול המבקשת על כל המשמעויות הכרוכות בדבר .

2. זאת במסגרת עתירה , בה מבוקש לבטל את החלטת המשיבה לזמן את העותרתלבירור לקראת הכרזתה על העותרת כ"בעל ניסיון רע" בעבודה מול המשיבה בהתאם לטעמים המפורטים במכתב כהחלטה בלתי חוקית שיש לבטלה ולבטל את הזימון לשימוע/בירור או לאיים עליה בכל איום אחר עקב התביעה האזרחית ולאסור על המשיבה להסיק כל מסקנה ו/או לנקוט כל צעד כלפי העותרת בקשר לתביעה האזרחית ולרבות לאסור עליה להכריז על העותרת כמי שיש עמה ניסיון רע .

3.הרקע לעתירה הינו מכרז שפורסם על ידי המשיבה למתן שירותי אחזקה לעבודות בכבישים באחריותה, כאשר בעקבות ביטולו של מכרז זה לאחר פתיחת ההצעות (כאשר בין 12 ל-14 הצעות נמצאו כעומדות בתנאי הסף ונתנו את אותו שיעור הנחה מירבי) מכרז שדגל בשיטת הריכוזיות של העבודות למספר מצומצם של קבלנים ויציאה למכרז חדש שדגל בשיטת הפרטת העבודות לקבלנים רבים והגשת עתירות כנגד ביטול המכרז ,ניתן על ידי פסק דין ביום 15/9/16 שביטל את ההחלטה על ביטול המכרז הישן והורה על המשך הדיון במכרז ובהצעות שנותרו מהשלב בו הופסק הדיון.

4. בעקבות זאת זומנה המבקשת על ידי המשיבה במכתב מיום 22/9/16 לבירור/שימוע בפני ועדת המכרזים שייערך ביום 27/9/16 (היום) בשעה 1120 וזאת לאחר שהמשיבה שוקלת, בין היתר, להכריז על המבקשת כבעלת ניסיון רע בעבודה מולה על כל המשמעויות הכרוכות בדבר ,וזאת בהתאם להוראות תקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים ,על מנת לספק הסברים ולהשמיע את עמדתם ביחס לממצאים המפורטים במכתב לגבי דיווחים מטעים, הצגת חשבונות מטעים דרישות תשלום כפולות וחופפות ,דרישה כספית עבור עבודות שלא בוצעו כלל,וטענות נוספות המפורטות במכתב לגבי עבודות שבוצעו עבור המשיבה .

5. המבקשת מבקשת בצו הביניים למנוע בירור זה ולמנוע דיון בהכרזה עליה כבעלת ניסיון רע ,כשלטענתה קיימת תביעה כספית תלויה ועומדת בבית המשפט המחוזי בתל אביב שהגישה כנגד המשיבה ,לאחר שהמשיבה קיזזה לה כספים מעבודות שבוצעו ועל המחלוקות להתברר בבית המשפט ולא בועדת המכרזים כאשר הצעד שנקטה בו המשיבה הינו צעד קיצוני המקעקע את זכות הגישה לערכאות ופוגע בדיני המכרזים ומהווה אף חשש לשיבוש ההליך המשפטי האזרחי ואיום על המבקשת לפיו יבולע לה על כי העזה להגיש תביעה כנגד המשיבה ואם לא תמשוך תביעה זו תודר ממכרזי המשיבה כבעלת "ניסיון רע"

6. לאחר שעיינתי בבקשה ובתגובה אני דוחה את הבקשה לצו הביניים.

7.מדובר בבקשה ולכאורה גם בעתירה מוקדמת המנסה למנוע הליך של בירור ושימוע בטרם תתקבל החלטה, אם בכלל תתקבל, לגבי היות המבקשת "בעלת ניסיון רע" ובטרם ייקבעו השלכות הנ"ל על הליכי המכרז, אם בכלל.

8. זאת, לכאורה במסגרת סמכותה של המשיבה לנהל הליך כזה הן לאור תנאי המכרז (שלא נתקפו על ידי המציעים בטרם הגישו הצעותיהם והם מנועים לכאורה מלעשות כן כעת ) כמו סעיפים 10.4.2 ו-10.9 לגבי סמכות פסילה/התחשבות בניסיון רע של מציע והן בהתאם לדין ותקנה 21(ב) לתקנות חובת המכרזים.

9. דהיינו, בשלב זה טרם התקבלה החלטה בעניין המבקשת ואולי גם לא תתקבל החלטה המרעה עמה ופוגעת בה, כשהמבקשת מנסה למנוע מהמשיבה לקיים בירור /שימוע שזוהי זכות טיעון בסיסית של המבקשת דווקא ואינטרס שלה (שיכולה לא לנצלה אך הדבר ישמש לכאורה כנגדה) .

אינני סבור שיש מקום למנוע מהמשיבה את השימוש בזכות שלה הן לפי תנאי המכרז, הן לפי הדין והן במסגרת שיקול דעתה הרחב ,בטרם ידוע מה תהיה ההחלטה שתתקבל ,תוך מתן זכות טיעון למבקשת בטרם קבלת ההחלטה המינהלית ,אותה כמובן ניתן יהיה לתקוף לאחר קבלתה ואין מקום למנוע הליך בירור/שימוע זה ולהעניק למבקשת מעין "חסינות" מבירור ענייני לגבי טענות חמורות המועלות כלפיה.

10. ודוק, לטענת המשיבה מדובר בהחלטה לזמן את המבקשת לבירור (כמו גם מציעות אחרות) בהחלטה שהתקבלה מטעמים ענייניים לנוכח התנהלות המבקשת בעבודות עמה ובלא קשר לתביעה הכספית האזרחית המתנהלת כנגדה.