נאות גלבוע ושות' חברה לבנין בע"מ נ' המחוזית לתכנון ובנייה ואח'

1.עתירה מנהלית כנגד החלטת וועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה מחוז חיפה (להלן: "ועדת הערר") בתיק מס' 317/17 מיום 28.02.2018 בגדרה קבעה וועדת הערר, כי הוראת המעבר שנקבעה בתיקון 3א לתמ"א 38 לבניינים בני קומה אחת, אינה חלה על בקשה להיתר להריסת שני בניינים הנמצאים במגרש הנמצא ברח' יהודה הלוי 4 בקריית אתא בחלקה 78 בגוש 11019 (להלן: "המגרש") והקמת מבנה מגורים אחד במקומם, בהתאם להוראות תמ"א 38.

2.הוראת המעבר האמורה קבעה כלהלן:

"על בקשה להיתר מכוח תכנית זו לעניין הריסת בנין קיים בן קומה אחת, והקמתו מחדש, שהתקבלה לגביה החלטת הועדה המקומית למתן היתר לפני יום תחילתו של שינוי זה (שינוי 3/א) או שהוגש ערר התלוי ועומד על החלטת הועדה המקומית לסרב לתת היתר בבקשה כאמור, ימשיכו לחול הוראות תכנית זו כנוסחן ערב השינוי".

3.משמעות החלטת וועדת הערר, אשר שללה תחולת הוראת המעבר היא, כי בקשה למתן היתר על-פי תמ"א 38 שהגישה העותרת, תידון בהתאם להוראות תמ"א 38 לאחר תיקון 3א ולא בהתאם להוראותיה לפני התיקון. כפי שנטען, מאחר והוראות תמ"א 38 לפני התיקון הטיבו עם מבקש ההיתר (כפי שיפורט להלן), הרי פוגעת החלטת ועדת הערר באינטרסים לגיטימיים של העותרת ועל כן מבקשת היא לבטל החלטת ועדת הערר.

השתלשלות העניינים עד הגשת העתירה:

4.עיון בעתירה, ובתגובות שהגישו המשיבים כולם, מעלה כי אין מחלוקת בין הצדדים לגבי השתלשלות העניינים עד להגשת העתירה.

5.העותרת רכשה את המגרש בשנת 2014 והיא הגישה ביום 29.04.2015 לוועדה המקומית לתכנון ובנייה – המשיבה מס' 4 (להלן: "הועדה המקומית") בקשה למתן היתר בנייה אשר כללה הריסת שני בניינים והקמת בניין אחד במקומם אגב ניצול תמריצי תמ"א 38 ובכפוף לתכנית המתאר המקומית החלה במקום (להלן תיקרא הבקשה "הבקשה המקורית").

6.כידוע, תמ"א 38 היא תכנית מתאר ארצית, אשר מעודדת חיזוק מבנים קיימים או הריסתם ומאפשרת למבקש היתר לקבל תמריצים. על-פי הוראות התמ"א, גוברת היא, באשר להוראות התמריצים האמורים בתמ"א 38 כגון גובה בניינים, מספר קומות וקווי בניין על כל הוראות התכניות שאושרו.

7.אין מחלוקת בין הצדדים כי במסגרת הבקשה המקורית להיתר נדונה בקשתה של העותרת לקבלת תמריצים לפי תמ"א 38. אין גם מחלוקת כי הועדה המקומית דנה בבקשה כאשר היתה מקובלת הפרשנות לעניין התמריצים שקובעת תמ"א 38 שכונתה לימים "הפרשנות המרחיבה" אשר היטיבה עם מבקשי היתרים בכל הנוגע לשטחי בנייה מותרים עיקריים, מספר הקומות ומספר יחידות הדיור.

8.ביום 09.09.2015 אישרה הוועדה המקומית את בקשת העותרת, אגב דחיית שתי התנגדויות שהוגשו על ידי שכנים (אחת ההתנגדויות הוגשו על-ידי המשיבים 2 ו-3 שלפניי), כאשר היא מפרשת את הוראות תמ"א 38 לעניין התמריצים, באופן מרחיב המיטיב עם מבקש ההיתר (ראו נספח עת/3 לעתירה). פרשנות זו, הקנתה על-פי החלטת הועדה המקומית, זכות בניית שטח כולל של 2,600 מ"ר שטח עיקרי, 11 קומות ו- 20 יחידות דיור (להלן: "ההחלטה הראשונה").

9.על החלטת הוועדה המקומית הוגשו עררים (עררים מס' 428/15 ו-034/16 אשר הוגשו ביום 01.12.2015 וביום 07.02.2016 בהתאמה). אחד העררים הוגש על ידי המשיבים 2 ו-3 לעתירה (להלן יכונו העררים שהוגשו על ההחלטה הראשונה: "העררים הראשונים").

10.בשנת 2015, בעוד העררים תלויים ועומדים, נדרש היועץ המשפטי לממשלה, במסגרת תשובתו לעתירה אחרת שעסקה בחישוב שטחים לפי התמריצים בתמ"א 38 לפרשנות הוראות תמ"א 38 הנוגעות להריסה ובנייה, והוא נקט ב-"פרשנות מצמצמת" אשר הפחיתה מהתמריצים הניתנים על-פי תמ"א 38 כפי שפורשה עד לאותו שלב על-ידי הועדות המקומיות וועדות הערר. לפיכך ובהתאם לפרשנות זו (אשר כונתה "הפרשנות המצמצמת", אשר החלה להיות מיושמת על ידי וועדות מקומיות לתכנון ובנייה ועל ידי וועדות הערר, הוציאה וועדת הערר החלטות בעררים התלויים ועומדים (ראו לדוגמא עת/5), לפיהן נקבע:

"בעקבות חוסר הבהירות שנוצר החלה המועצה הארצית לתכנון ובניה בהליכים לתיקון הוראות התמ"א באופן שיבהיר את האופן בו יש לבצע את חישוב הזכויות. עם זאת עד אשר לא יאושר סופית התיקון להוראות התמ"א או עד אשר ייקבעו הוראות מעבר, ככל שייקבעו, חישוב השטחים בוועדת ערר ייעשה בהתאם לפרשנות היועמ"ש (הפרשנות המצמצמת, נ.ג'.)".

11.מאחר והיה ברור, כי לאור אי הבהירות, תתוקן הוראות תמ"א 38 לעניין הוראת התמריצים, הוסיפה ועדת הערר כי על הוועדה המקומית להודיע האם ההיתר שניתן הולם את הפרשנות

המצמצמת ועל מבקשי ההיתר – העותרת שלפניי, להודיע אם מבקשים הם להקפיא את הדיון בערר "עד לאחר אישור התיקון בתמ"א 38 או שמא, הם מבקשים לקיים דיון בערר, לאור האמור לעיל".

12.אין מחלוקת כי הדיון בערר הוקפא ולא ניתנה כל החלטה אופרטיבית בעררים ומשכך נוצר מצב כי ההחלטה הראשונה עומדת בתוקף והעררים תלויים ועומדים.

13.עוד אין מחלוקת בין הצדדים, כי בסוף שנת 2016, תוקנו הוראות תמ"א 38 וביום 13.12.2016, נכנס לתוקפו תיקון מס' 3א, אשר כלל את הוראת המעבר שצוטטה לעיל. אין חולקין, כי הוראות תמ"א 38 לאחר התיקון הנ"ל הרעו מצבה של העותרת באשר לניצול זכויות ותמריצים בהשוואה לפרשנות המצמצמת, מאחר וחל צמצום במספר יחידות הדיור ובשטחים העיקריים המותרים, שיכולה העותרת לנצל.

14.ביום 02.03.2017, שלושה חודשים לאחר כניסת הוראות תיקון 3א לתוקף, הגישה העותרת בקשה מתוקנת להיתר בנייה בהתאם לפרשנות המצמצמת. אין מחלוקת בין הצדדים, כי למרות שהבקשה הוגשה לאחר כניסתן לתוקף של הוראות התמ"א, הבקשה המתוקנת-המעודכנת למתן היתר כללה בקשה לתמריצים בהתאם לפרשנות המצמצמת, ולא בהתאם להוראות התמ"א לאחר התיקון (בקשה זו תיקרא להלן: "הבקשה המעדכנת").

15.ביום 30.04.2017 – כחודשיים לאחר הגשת הבקשה המעדכנת להיתר בנייה, הוציאה וועדת הערר החלטתה (עת/7) ובה נכתב: "תיקון 3 א' אושר זה מכבר ולפיכך על מבקשי ההיתר להודיע בתוך 7 ימים מהיום אם הם מבקשים לחדש את הדיון בערר".

16.למחרת היום, ביום 01.05.2017 הודיעה העותרת כי אינה מבקשת לחדש את הדיון בערר, או אז ניתנה החלטת יו"ר וועדת הערר ולפיה "המשיבה 2 (העותרת – נ.ג') תבהיר אם חזרה בה מן הבקשה מושא הערר וזאת תוך 7 ימים. תיק הערר לא יוותר תלוי לעולם ועד. ועל כן, אלא אם חזרה בה המשיבה 2 מן הבקשה להיתר ואינה עומדת עוד על החלטת הוועדה המקומית, יש לברר את העררים לגופם".

17.לאור החלטה זו ביום 09.05.2017 הודיעה העותרת "כי היא חזרה בה מן הבקשה להיתר נשוא הערר ואינה עומדת עוד על החלטת הוועדה המקומית", ובהתאם ניתנה החלטת וועדת הערר ביום 15.05.2017 ולפיה "לנוכח הודעת העוררת כי היא חוזרת בה מן הבקשה להיתר, הפכה החלטת הוועדה המקומית לבלתי רלוונטית ועל כן העררים יימחקו". הודעת העותרת מיום 09.05.2017 והחלטת ועדת הערר בעקבותיה עומדות בלב המחלוקת, כפי שעוד יובהר להלן.

18.יצוין, כי חרף הודעת העותרת והחלטת ועדת הערר, אין חולקין כי באותה עת ממש הייתה תלויה ועומדת בפני הוועדה המקומית אותה בקשה מעדכנת שהגישה העותרת עוד לפני הודעתה מיום 15.5.2017 (כאמור, הבקשה המעדכנת הוגשה ביום 02.03.2017) והדיון בה לא הופסק. אדרבא, המשיבים 2 ו-3 הגישו התנגדות לאישור הבקשה המעדכנת למתן היתר אך ביום 01.11.2017 נדחו התנגדויות הנ"ל ואושרה הבקשה להיתר (בהתאם לתמריצים לפי הפרשנות המצמצמת) בתנאים.

19.המשיבים 2 ו-3 הגישו ערר על החלטת הוועדה במסגרת ערר 317/17 (עת/13) (להלן: "הערר השני") במסגרת הערר לא נטען דבר באשר לזהות הוראות תמ"א 38 החלות על הבקשה וכל אשר נדרש הוא "שנאות גלבוע ושות' חברה לבניין יציין מהו שטח המבנים הקיימים". נטענו שם טענות לגבי חישוב השטחים הנכון הן בשטחים עיקריים והן באשר לשטחי שירות.

20.ביום 21.02.2018 התכנסה וועדת הערר לדון בערר השני, שמעה את טענות הצדדים ונתנה החלטתה. וועדת הערר הגיעה לכלל מסקנה כי הוראת המעבר הנ"ל אינה חלה על הבקשה להיתר, וכי על הבקשה להיתר שהגישה העותרת חלות הוראות תמ"א 38 לאחר תיקון 3א. משמעות החלטת וועדת הערר היא שבמקום 1489 מ"ר שטח בנייה עיקרי ו- 16 יחידות דיור שהיתה מקבלת העותרת על-פי הפרשנות המצמצמת שקדמה לתיקון, יחושבו התמריצים על-פי תמ"א 38 לאחר התיקון "לפי מכפלה של 1.5 בשטח קומה מורחבת של המבנים הקיימים, בהתאם להוראות התמ"א בנוסחו היום. מאחר ששטחי הקומה הטיפוסית הוא 100 מ"ר לכל מבנה.... ובכל מבנה יח"ד אחת, התמריצים יהיו 100+100+13+13 מ"ר כפול 1.5, כלומר, סך התמריצים לקומה הנוספת 339 ובצירוף 26 מ"ר". משמעות ההחלטה הנ"ל שמן השטח העיקרי הופחתו 365 מ"ר, מספר הקומות ביחס לפרשנות המצמצמת לא השתנה ואילו מספר יחידות הדיור הופחת בשתי יחידות דיור.

21.החלטתה של וועדת הערר בערר השני שלא להחיל את הוראת המעבר בתיקון 3א על העותרת (ועל-ידי כך לשלול את תחולת הוראות תמ"א 38 לפני התיקון – בהתאם לפרשנות המצמצמת) היא זו שעומדת במוקד העתירה. החלטה זו נימקה ועדת הערר בנימוקים הבאים:

א.הוראות תיקון 3א אמורות לחול עם אישורן, אולם על-פי הוראת המעבר הוחרגו בקשות אשר החלו את דרכן לפני התיקון ואשר מגישי הבקשות כלכלו את צעדיהם בהתאם להוראות לפני התיקון.

ב.הבקשה שנדונה והוכרעה בפני הוועדה המקומית – מושא הערר, אינה בקשה "שהתקבלה לגביה החלטת הוועדה המקומית למתן היתר לפני תחילתו" של תיקון 3א או כזו "שהוגש ערר התלוי ועומד על החלטת הוועדה המקומית המסרב לתת היתר בקשה כאמור". למסקנה זו הגיעה וועדת הערר לאחר שסקרה את תולדות הבקשה הראשונה להיתר בנייה ותולדות שני העררים על החלטת הוועדה הראשונה ולאחר שהביאה את הודעת העותרת מיום 09.05.2017 ולפיה "המשיבה 2 מבקשת להבהיר כי היא חזרה בה מן הבקשה להיתר נשוא הערר ואינה עומדת עוד על החלטת הוועדה המקומית", ולנוכח החלטת הוועדה על גבי אותה הודעה ולפיה "הפכה החלטת הוועדה המקומית לבלתי רלבנטית ועל כן, העררים יימחקו". וועדת הערר הסיקה, כי העותרת חזרה בה מן הבקשה להיתר מושא העררים הקודמים ורק בעקבות הבהרה זו נמחקו שני העררים. ולפיכך, כך לפי וועדת הערר, לא יכולה העותרת לחזור בה מאותה הודעה ומשמעות הדבר כי הבקשה המעדכנת אינה קשורה לאותה בקשה היסטורית והיא מהווה בקשה חדשה לכל דבר ועניין "ולא בקשת שינוי או המשך של הבקשה מושא העררים הקודמים" (עמ' 8 להחלטה).

ג.לאור האמור לעיל, ומשהוגשה הבקשה שהוגדרה על ידי וועדת הערר "כבקשה חדשה", בחודש מרץ 2017 דהיינו, לאחר כניסתו לתוקף של תיקון 3א, הרי אין הוראת המעבר חלה על בקשה זו.

טענות הצדדים בעתירה ובכתבי התגובה

22.בעתירה שלפניי, תוקפת העותרת את החלטת וועדת הערר וטוענת כי מטרת הוראת המעבר היא להגן על הציפיות הלגיטימיות של מגישי בקשות להיתר שבקשותיהם הוכרעו או שהיו בשלבי ערר, זאת לאור ההנחה, כי מבקשים אלה כלכלו את צעדיהם. העותרת טוענת כי יש לראות בבקשתה כעדכון לבקשתה המקורית שאושרה על-ידי הוועדה המקומית בהתאם לפרשנות המרחיבה.

23.העותרת מוסיפה וטוענת כי מנהל התכנון לא הוציא כל נוהל או הנחייה כיצד לבצע עדכון התכנון (לשם החלת הפרשנות המצמצמת תחת המרחיבה) לגבי בקשות שאושרו על ידי הוועדה המקומית, והוגש ערר לגביהן לוועדת הערר ועליהן חלה הוראת המעבר. על-פי הנטען היו קיימות שתי אפשרויות: הראשונה היא המשך דיון בפני וועדת הערר אשר תקבע שיש לעדכן את התוכנית לפי הפרשנות המצמצמת; והאפשרות האחרת הנה הגשת בקשה מעדכנת לוועדה המקומית וקבלת החלטה מחודשת על ידה כפי שנהגה העותרת, זאת בהתאם לבקשת הוועדה המקומית (ראו סעיף 39 לעתירה).

24.העותרת טענה כי לא היתה מחלוקת כי הוראת המעבר חלה על הבקשה המקורית שהגישה העותרת מאחר וזו אושרה על-ידי הוועדה המקומית והוגש לגביה ערר עוד לפני תיקון 3א. על צד המהות, כך לפי העותרת, ולאור הצורך בעדכון הבקשה לאור הפרשנות המצמצמת, נקטה העותרת, לאור בקשת הוועדה, בעדכון הבקשה המקורית. על כן, אין לראות בבקשה המעדכנת כבקשה חדשה, כי אם בעדכון מתחייב לאותה בקשה מקורית. נטען עוד, כי מי שקבע כיצד יש לבצע את צמצום התכנון בבקשה המקורית, היתה הוועדה המקומית אשר הנחתה את העותרת כי עליה להגיש בקשה מעודכנת מאחר והפרשנות המרחיבה, שעל פיה ניתנה ההחלטה הראשונה אינה רלוונטית עוד.

25.העותרת טוענת עוד, כי מסקנת וועדת הערר אשר שללה תחולת הוראת המעבר על הבקשה המעדכנת היא בלתי סבירה בעליל ו"בלתי מתקבלת על הדעת", זאת מאחר והעותרת פעלה בהתאם להנחיות הוועדה המקומית ואין זה ראוי כי "החלטה בירוקרטית" שלעותרת אין שליטה עליה, תוציא את בקשת העותרת מתחולת הוראת המעבר. על-פי העותרת, פרשנות תכליתית של הוראת המעבר, בשילוב עם השתלשלות העניינים כפי שהובאה לעיל, מביאה למסקנה כי יש לבטל את החלטת וועדת הערר ולראות בבקשה המעודכנת כעדכון לבקשה המקורית ולפיכך, יש להחיל עליה את הוראת המעבר.

26.העותרת טוענת, כי כך ראתה גם הוועדה המקומית את פני הדברים והדבר עולה מעמדתה בפני וועדת הערר. על-פי הנטען, הועדה המקומית ראתה בבקשה המעדכנת כהמשך ישיר לאותה בקשה מקורית, היא התייחסה אליה ככזו ובהתאם היא אישרה את הבקשה בהתאם לפרשנות המצמצמת שקדמה לתיקון 3א. עוד טוענת העותרת, כי וועדת הערר התעלמה מהתנהלות העותרת והוועדה המקומית שדנה בבקשה המעודכנת. כאשר וועדת הערר התייחסה אך ורק לאופן בו נוסחה הודעת העותרת לוועדת הערר שכל מטרתה היתה להודיע כי מאחר והבקשה המקורית הפכה לבלתי רלוונטית, אין צורך בהמשך הדיון בעררים.

27.בתגובתה, טוענת ועדת הערר, כי דין העתירה להידחות. וועדת הערר לא חלקה על השתלשלות העניינים, והיא טוענת כי לשון הודעת העותרת היתה ברורה וחד משמעית ולשון זו שוללת תחולת הוראת המעבר. נטען, כי החלטת וועדת הערר סבירה- והיא מבוססת על הודעת העותרת עצמה, ולפיה חוזרת בה מהבקשה להיתר וכי החלטת וועדת הערר אינה דרושה עוד. נטען עוד, כי לא ניתן לקרוא לתוך ההודעה הברורה והמפורשת שהגישה העותרת לוועדת הערר תוכן שאין בה, במיוחד לאור העובדה כי לרשות העותרת עמדו חודשים ארוכים על מנת לבחון את האפשרויות העומדות בפניה. וועדת הערר טענה, כי העותרת לא מצאה לנכון להודיע כי תוגש מטעמה בקשה מתוקנת בכפוף לפרשנות המצמצמת ובהתאם לאמור בהוראת המעבר והיא אף לא מצאה לעדכן את וועדת הערר כי בקשה כאמור הוגשה על ידה ותחת זאת כתבה העותרת כי היא חוזרת בה מן הבקשה להיתר.

28.וועדת הערר הוסיפה, כי אין זה מתפקידה לעסוק בספקולציות והשערות, כאשר החלטתה לפיה חזרה בה העותרת מהבקשה המקורית, היא החלטה סבירה שאין להתערב בה; זאת במיוחד לאור ההלכה ולפיה בית המשפט לעניינים מינהליים יתערב בשיקול דעתה של וועדת ערר, גוף מקצועי, רק מקום שנפל פגם משפטי בשיקול הדעת של הרשות או שיקולים זרים או חוסר סבירות קיצוני.

29.המשיבים 2 ו-3 אשר הגישו את הערר מושא החלטת וועדת הערר, צידדו בהחלטת וועדת הערר וביקשו להותירה על כנה.

30.בתגובתה, טענה הוועדה המקומית כי דין העתירה להתקבל מן הנימוקים האמורים בה. חשובה לענייננו טענת הועדה המקומית, ולפיה עוד בחודש 3/17, דהיינו לפני הודעת העותרת לועדת הערר מיום 09.05.2017 על מחיקת בקשתה המקורית, הגישה העותרת בקשה מעדכנת כשינוי לבקשה המקורית שנדונה בוועדה ואפילו תחת אותו מספר בקשה. בקשה זו נדונה בחודש 9/17 כאשר הוועדה אינה מודעת להודעת העותרת מיום 09.05.2017 במסגרת הערר הראשון (לפיה אינה עומדת על הבקשה המקורית). הוועדה המקומית אישרה כי היא זו שביקשה מן העותרת לעדכן בקשתה על-יד הגשת בקשה מעדכנת וכי הן הועדה המקומית והן העותרת ראו בבקשה המעודכנת כהמשך לאותה בקשה מקורית. נטען עוד, כי עדכון הבקשה היה מתחייב לאור הוראת המעבר ולאור העובדה כי ועדות מקומיות אימצו את הפרשנות המצמצמת לפני תיקון 3א.

31.בדיון שהתקיים בפניי, ביום 03.07.2018 אליו לא התייצב ב"כ המשיבה 1, חזרו הצדדים על טענותיהם. ב"כ הוועדה אישרה בשנית כי הם הנחו את העותרת להגיש בקשה מעדכנת וכי הם ראו בבקשה המעדכנת כהמשך ישיר לבקשה המקורית.

הכרעה

32.לאחר שעיינתי בכתובים ושמעתי את טענות הצדדים בדיון שהתקיים בפניי, מצאתי כי יש לקבל את העתירה, וכי יש להשיב את העניין לועדת הערר על מנת שתידרש לערר שהגישו המשיבים 2 ו- 3 אגב החלת הוראת המעבר על בקשת העותרת.

33.ראשית, אתייחס לטענת ועדת הערר לגבי היקף התערבות בית המשפט לעניינים מנהליים בהחלטות ועדת הערר. אמנם, היקף התערבות בית המשפט לעניינים מנהליים בהחלטות ועדות הערר הוא מוגבל, ובית המשפט אינו מחליף את שיקול דעתן של ועדות התכנון מלבד במקרים חריגים. כפי שכבר נפסק, "התערבותו של בית-המשפט בהחלטות של רשויות התכנון נעשית במשורה, בעילות מובהקות המצדיקות התערבות במעשה המינהלי, כגון: חריגה מסמכות, חוסר תום-לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות" (עע"מ 2418/05 מילוגרם נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים (24.11.2005); ראו גם בג"ץ 11745/04 רמות למען הסביבה נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה (04.09.2008)).

34.יחד עם זאת, התערבות בית המשפט בנסיבות שלפניי, אינה בשיקול דעת תכנוני של ועדות התכנון, כי אם בשאלה משפטית, באשר להחלת הוראת המעבר על הבקשה המעדכנת (לעניין התערבות בית המשפט בטעויות משפטיות של גופים מנהליים ראו והשוו: עע"מ 7381/15 דורפברגר בע"מ נ' עודד (30.10.2016)). סבורני כי במקרה דנן, נפלה טעות בהחלטת ועדת הערר, ומקום שטעות משפטית זו נפלה בשאלה הנוגעת להחלת הוראת המעבר על בקשה להיתר שהגישה העותרת, ומאחר והטעות שוללת מן העותרת זכויות שהוקנו לה עפ"י הוראת המעבר, מצאתי יש מקום להתערב בהחלטה זו. שלילת תחולת הוראות מהעבר על העותרת, היא החלטה ששוללת מן העותרת זכויות שהוקנו לה ופוגעת בזכויות שהוקנו לה ועל כן היא מצדיקה התערבות בית המשפט לעניינים מנהליים.

35.נעמוד תחילה על הוראת המעבר הנ"ל ועל מטרתה. מטרת ההוראה, הוא לשמר את המצב הקיים באשר לתמריצים של הוראות תמ"א 38 לפני התיקון לגבי בקשות להיתר שאושרו או לגבי אלה התלויות ועומדות בפני וועדת הערר. מטרת ההוראה היא הגנה על הציפיות של מבקש היתר שבקשתו אושרה, או שאושרה והיא תלויה ועומדת בפני וועדת הערר. נראה, כי הוראת המעבר ביקשה להגן על ציפיותיו של מי שקיבל היתר וכלכל צעדיו בהתאם להחלטת הועדה המקומית.

36.אוסיף, כי הוראת המעבר קובעת כי למבקשי היתר שבקשתם אושרה לפני התיקון, זכות לקבל תמריצים לפי המצב לפני התיקון וכי התיקון אינו פוגע בזכות זו. על כן, החלטת גוף תכנוני (בין ועדה מקומית ובין ועדת ערר) אשר שוללת את תחולת הוראת המעבר, מקום שיש מקום להחילה, פוגעת בזכות קנויה של מבקש ההיתר המתבטאת בהפסדי תמריצים שמקנה תמ"א 38 לפי התיקון.

37.על רקע היגיון הוראת המעבר והשתלשלות העניינים כפי שתוארה לעיל, נפנה לבחון את תחולת הוראת המעבר על הבקשה המעדכנת שהגישה העותרת.

38.סיכום השתלשלות העניינים הנוגעת לענייננו הנו כדלקמן:

• ביום 09.09.2015 אושרה הבקשה המקורית על-ידי הועדה המקומית לתכנון ובנייה על-פי הפרשנות המרחיבה.

• ביום 01.12.2015 וביום 07.02.2016 הוגשו שני העררים על ההחלטה המקורית.

• לאחר הגשת העררים מאמצות הועדות המקומיות וועדות הערר הפרשנות המצמצמת ומאחר והיה ברור כי ייכנס תיקון לתוקף הוקפא הדיון בערר עד להתבהרות התמונה.

• 13.12.2016 נכנס לתוקף תיקון 3א להוראות תמ"א 38 אשר כלל הוראת המעבר.

• 02.03.2017 הוגשה הבקשה המעדכנת לאור דרישת הועדה המקומית לעדכן את הבקשה.

• ביום 09.05.2017, כאשר בקשת העותרת המעדכנת תלויה ועומדת, לאור הודעת ועדת הערר כי העררים הראשונים לא יעמדו לעולמי עד, הודיעה העותרת כי "חזרה בה מן הבקשה להיתר נשוא הערר ואינה עומדת על החלטת הועדה המקומית".

• 01.11.2017 החליטה הועדה המקומית לאשר את הבקשה המעדכנת חרף התנגדות המשיבים 2 ו-3 .

• ביום 21.2.2018 ניתנה החלטת ועדת הערר בערר השני שהגישו המשיבים 2 ו-3 .

   

  39.סיכמתי את השתלשלות העניינים על מנת להראות, כי בעת אישור תיקון 3א עמדה החלטת הועדה המקומית לאשר את הבקשה המקורית על כנה וכי בעקבות אותו תיקון, לאחר "שהתמונה התבהרה", הוגשה בקשה מעדכנת על-פי הפרשנות המצמצמת. משמע, ביום הגשת הבקשה המעדכנת, גילתה העותרת דעתה, כי היא מבקשת להחיל עליה את הוראות המעבר, ועל כן היא כללה בבקשה המעדכנת את התמריצים המגיעים למבקש היתר לפי הוראות תמ"א 38 ובהתאם לפרשנות המצמצמת. משמעות האמור לעיל, היא שהבקשה המעדכנת אינה אלא המשך לבקשה המקורית אשר התקבלה וכל אשר ביקשה העותרת לעשות הוא לבקש היתר בהתאם לפרשנות המצמצמת מבלי לוותר על ההחלטה שאישרה את הבקשה המקורית (יצוין כי הבקשה המעדכנת נידונה תחת מספר הבקשה המקורית ולא נפתחה כבקשה חדשה).

   

  40. ודוק, הן הועדה המקומית והן העותרת המשיכו לטפל בבקשה המעדכנת ובהתנגדות שהוגשו לה כהמשך לבקשה המקורית ובהתאם להוראת המעבר. הועדה המקומית, כפי שהודתה בפניי, הנחתה את העותרת להגיש בקשה מעדכנת מאחר והיה ברור כי הוראת המעבר חלה עליה . הועדה המקומית ביקשה מן העותרת, כי זו תעדכן בקשתה לפי הפרשנות המצמצמת. על כן, היה ברור הן לעותרת והן ולעדה המקומית כי הבקשה המעדכנת היא המשך ישיר לבקשה המקורית והיא נבעה מן הצורך לעדכון את התמריצים שניתנו לעותרת בהחלטה המקורית (שניתנו כאמור, בהתאם לפרשנות המרחיבה).

   

  41.על כן, היצמדות להודעת העותרת 9.5.2017 לפיה היא "חזרה בה מן הבקשה להיתר נשוא הערר ואינה עומדת עוד על החלטת הוועדה המקומית" מבלי להשקיף על התמונה במלואה ומבלי לקחת בחשבון את העובדה כי שלושה חודשים קודם עודכנה הבקשה המקורית על-פי בקשת הועדה המקומית לאור הפרשנות המצמצמת, חוטאת לאמת. ואבהיר, ההודעה כי העותרת "חזרה בה מן הבקשה להיתר נשוא הערר" יש לפרש, בנסיבות שלפניי, באופן שאותה בקשה הפכה להיות בלתי רלוונטית לאור העובדה כי הבקשה המקורית עודכנה, לפי בקשת הועדה המקומית. יצויין, כי באותה עת שבה הודיעה העותרת את הודעתה הנ"ל המשיכה הועדה לטפל בבקשה המעדכנת והעותרת המשיכה לנהל את בקשתה המעדכנת, כאשר הן כוונת הועדה המקומית והן כוונת העותרת היא שהבקשה המעדכנת היא המשך לבקשה המקורית שאושרה וכי העותרת מבקשת להחיל את הוראת המעבר עליה.

    

  42.אמרנו כבר, כי ההחלטה המקורית ניתנה לפני שנכנס לתוקפו התיקון והיא הקנתה לעותרת זכות לקבל תמריצים לפי המצב לפני תיקון 3א. על-פי דרישת הועדה המקומית ולאחר שהתברר המצב התכנוני, לאחר כניסת התיקון לתוקף, דרשה הועדה לעדכן את הבקשה לפי הפרשנות המצמצמת. נראה, כי הגשת בקשה מעדכנת אינה מוציאה את בקשת העותרת מתחולת הוראת המעבר. הודעה כי אותה בקשה מקורית הפכה לבלתי רלוונטית (כפי שהודיעה העותרת ביום 9.5.2018) אף היא אינה מוציאה את בקשת העותרת מתחולת הוראת המעבר.

   

  43.לאור האמור לעיל, מצאת כי יש להחיל את הוראת המעבר על בקשת העותרת ועל כן, מצאתי לקבל את העתירה ולהורות כי העניין יוחזר לועדת הערר על מנת שזו תכריע בערר שהגישו המשיבים 2 ו-3 כאשר הוראת המעבר חלה על בקשת העותרת.

   

  44.המשיבה מס' 1 – ועדת הערר, תשלם לעותרת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 6,000 ₪. הסכום ישולם תוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית החל מהיום ועד התשלום המלא בפועל. לאור השתלשלות העניינים עליה עמדתי לעיל, לא מצאתי מקום להטיל הוצאות לחובת או לטובת מי מבעלי הדין האחרים.

   

   

  ניתן היום, כ"ה תמוז תשע"ח, 08 יולי 2018, בהעדר הצדדים.