א.א. שידורית טלפייג' (1989) בע"מ נ' ועדת המכרזים – משרד הרווחה והשירותים החברתיים ואח'

משיבה 1, ועדת המכרזים המרכזית של משרד הרווחה והשירותים החברתיים, החליטה ביום 9.9.15 לפסול על הסף הצעה שהגישה העותרת במכרז מס' 105/2015 להקמה, ניהול והפעלה של מרכז פניות – מוקד רווחה 116, ולבחור בהצעתה של משיבה 2 כזוכה במכרז. הודעה על ההחלטה נשלחה לעותרת ביום 21.9.15, אך לטענת העותרת התקבלה אצלה ביום 22.10.15. ההודעה מפרטת חמישה תנאי סף בהם הצעת העותרת אינה עומדת, מהם שלושה תנאים אשר לגביהם ההצעה לוקה בפגם מהותי שלא ניתן להשלימו בדיעבד.

בעתירה המינהלית שהוגשה היום, מעלה העותרת מספר טענות כלפי הליכי המכרז וההחלטות שהתקבלו במסגרתם, ומבקשת שבית המשפט יורה על ביטול המכרז, ולחלופין – על ביטול החלטת ועדת המכרזים הפוסלת על הסף את הצעתה.

אחד מתנאי הסף אשר בעטיו נפסלה הצעת העותרת, נקבע בסעיף 2.2.6.3 להוראות המכרז. במקור נדרש בסעיף זה כי המרחק בין אתר הגיבוי אותו מפעיל המציע לבין האתר הראשי בו יופעל המרכז נושא המכרז "לא יעלה על 40 ק"מ קו אווירי". אולם בעקבות שאלת הבהרה שהופנתה אליה, הודיעה ועדת המכרזים ביום 22.6.15 לגבי סעיף 2.2.6.3 הנ"ל: "הכוונה כי מדובר על שני אתרים בסמיכות במרכז הארץ למשל, ירושלים – תל אביב או ירושלים – כפר סבא כאשר המרחק ביניהם הוא בקו אווירי בסביבות 40 ק"מ ומעלה" (התשובות לשאלות ההבהרה לא צורפו לעתירה; הציטוט לקוח מתוך העתירה). העותרת התעלמה מהבהרה זאת, וציינה בהצעתה כי המרחק בין האתר הראשי לאתר הגיבוי שלה הוא פחות מקילומטר אחד. בשל כך החליטה ועדת המכרזים כי הצעת העותרת אינה עומדת בתנאי הסף האמור.

טענת העותרת בקשר להנמקה זאת היא שתשובה לשאלת הבהרה אינה יכולה לעמוד בסתירה מהותית לתנאי סף, שכן יש בכך משום שינוי אסור של תנאי במכרז לאחר פרסום המכרז ומבלי שהשינוי מתפרסם ברבים באותה דרך בה פורסם המכרז. יתרה מכך, העותרת טוענת כי יחד עם התשובות לשאלות ההבהרה נשלחו אליה מוועדת המכרזים מסמכים מעודכנים של המכרז, בהם סעיף 2.2.6.3 נותר בניסוחו המקורי.

טענות אלו של העותרת אינן מגלות על פניהן עילה להתערבות בית המשפט, ודינן להידחות על הסף כאמור בתקנה 7(א)(2) לתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000. אבאר.

המענה לשאלות ההבהרה מהווה חלק בלתי נפרד מתנאי המכרז. כך עולה כבר מהגדרת המונח "המכרז" בסעיף 1.3 להוראות המכרז: "פנייה זו לקבלת הצעות וכל הנספחים הנלווים אליה, לרבות מודעת הפרסום, ההסכם, המענה לשאלות ההבהרה וכל מידע אחר שנמסר על ידי המשרד במסגרת הליכי מכרז זה" (ההדגשה הוספה). כך עולה אף ביתר שאת מסעיף 4.2.4 להוראות המכרז: "התשובות לשאלות ישלחו בכתב, ללא ציון פרטים מזהים של הפונים, לכל רוכשי המכרז הרשומים כאמור בסעיף 4.1 לעיל, באמצעות דואר אלקטרוני ובאמצעות פקס ובנוסף יפורסמו באתר האינטרנט של מינהל הרכש הממשלתי תחת הלשונית 'מכרזים' ובאתר האינטרנט של המשרד והן יהוו חלק בלתי נפרד ממסמכי המכרז ויחייבו את כל המציעים" (ההדגשה במקור; מנהל העותרת חתם באופן פרטני על כל אחד מהעמודים הכוללים סעיפים אלה במסגרת הצעת העותרת במכרז). כך הוא בבירור גם הדין, כמאמר בית המשפט העליון: "כידוע, הכלל הוא כי תשובה לשאלת הבהרה בנוגע למכרז היא חלק מתנאי המכרז" (עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (28.2.11); ראו גם עע"מ 303/12 מטיילי קרית שמונה בע"מ נ' עיריית צפת (3.7.12) בפסקה 21).

כשם שתשובה לשאלת הבהרה מהווה חלק מתנאי המכרז, כך בכוחה של תשובת הבהרה לקבוע, ואף לשנות, תנאי סף, לרבות מקום בו מדובר בתנאי סף שנקבע במסמכי המכרז המקוריים (ראו ע"א 8189/11 דיין נ' מפעל הפיס (21.2.13) בפסקה 27). הדברים תקפים שבעתיים במקרה שלפנינו, בו לא מדובר בשינוי של תנאי סף ש"הוגנב" במסגרת מסמך ההבהרות בלא להביאו לידיעת המציעים באופן גלוי וברור. נהפוך הוא: העותרת טוענת (בסעיף 41 לעתירה) כי "עיינה בתשובות לשאלות הבהרה ונדהמה לגלות כי, בתשובה לשאלה 15, הפכה המשיבה 1 את תנאי הסף בסעיף 2.2.6.3 באופן מהותי לעומת האמור בתנאי הסף המקורי" (ההדגשות הוספו). חרף ידיעתה הברורה של העותרת, על פי דבריה שלה, על כך שמסמך ההבהרות "הופך באופן מהותי" את תנאי הסף המקורי, היא בחרה למלא פיה מים, להימנע מלפנות אל ועדת המכרזים באשר לסתירה המהותית שהתגלתה, ולהחליט בינה לבין עצמה כי תשובת ההבהרה בטלה ומבוטלת ונדחית מפני מסמכי המכרז המקוריים. התנהלות זו של העותרת לא זו בלבד שאינה עולה בקנה אחד עם הכלל המקנה לתשובת הבהרה תוקף מלא ככל תנאי אחר במכרז, אלא שמהווה היא הפרה של החובה המוטלת על מציע במכרז להעלות את כל טענותיו נגד תקינות הוראות המכרז לפני הגשת הצעתו, באופן המקים השתק להעלות טענות ממין זה לאחר שההצעה נפסלה (בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל - משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 48-47; עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרויקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145, 166). וכבר היו דברים מעולם, שעיקרון זה שימש להשתקת מציע שהמתין עד לאחר פסילת הצעתו כדי לתקוף תנאי סף שנכלל לראשונה במסמך הבהרות ולא בתנאי המכרז המקוריים (ע"א 8189/11 הנ"ל, בפסקה 21).

כפועל יוצא, לא תועיל לעותרת העובדה שלצד התשובות לשאלות ההבהרה העבירה אליה ועדת המכרזים גרסה מעודכנת של מסמכי המכרז, בה סעיף 2.2.6.3 נותר בנוסחו המקורי. ראשית, התדהמה שאחזה בעותרת, על פי דבריה, נוכח השינוי המהותי שהתחולל בתנאי הסף במסגרת התשובה לשאלת ההבהרה, חייבה בירור נוסף מצדה חרף האמור בגרסה העדכנית של מסמכי המכרז. שנית, להצעת העותרת צורף תצהיר של מנהלה בו נכתב: "עיינתי בכל מסמכי המכרז, הבנתי אותם והבאתי בחשבון את תוכנם באופן מלא בעת עריכת הצעתי... וכי בטרם הגשתי את הצעתי... הבאתי בחשבון את כל המידע שהתקבל מהמשרד". תשובה לשאלת הבהרה אף היא בגדר מידע שהתקבל מהמשרד, ואף היא בבחינת מסמך ממסמכי המכרז. מציע שהצהיר בעת הגשת הצעתו כי כל המידע שהתקבל ממפרסם המכרז נלקח על ידו בחשבון וקיבל ביטוי מלא בהצעתו, לא יישמע לאחר מעשה ולאחר דחיית הצעתו בטענה שראה בתשובה לשאלת ההבהרה מידע נטול תוקף שאין הוא מחויב בו במסגרת ההצעה. שלישית, התשובות לשאלות ההבהרה, ועמן הגרסה המעודכנת של מסמכי המכרז, נשלחו לעותרת ביום 22.6.15 (סעיף 38 ונספח יא'1 לעתירה). בפועל, העותרת לא המתינה לקבלת תשובות ומסמכים אלה כדי לערוך את הצעתה, שכן עוד יום קודם לכן, ביום 21.6.15, חתם מנהל העותרת על תצהיר בנוסח המקורי של המכרז באשר למרחק הנדרש בין האתר הראשי לאתר הגיבוי (ראו נספח 21 להצעת העותרת, עמ' 95-94 בנספח ג'2 לעתירה). בנסיבות אלה נחלשת טענת ההסתמכות על הגרסה המעודכנת של מסמכי המכרז.

המסקנה היא אפוא שדי בקריאת העתירה כדי להיווכח בהעדרה של עילה להתערבות בית המשפט בקביעת ועדת המכרזים לפיה הצעת העותרת אינה עונה על תנאי הסף באשר למרחק הנדרש בין האתר הראשי לאתר הגיבוי. מאחר שדי בקביעה זו להצדיק את התוצאה של פסילת ההצעה, מתייתר הצורך לברר במסגרת ההליך הנוכחי את קביעותיה הנוספות של ועדת המכרזים לגבי תנאי סף נוספים שהצעת העותרת אינה עומדת בהם.