עת"מ 51173-08-15

זו עתירה שבה מבקשת העותרת להורות למשיבות 1 ו- 2, להמציא לה את מלוא המסמכים והמידע, לרבות הפרוטוקולים של וועדת המכרזים, תכתובות, חוות דעת משפטיות, מסמכי הצעת המשיבה 3 הנוגעים למכרז פומבי מס' 3/2015 לביצוע עבודות ניקיון, איסוף אשפה ופינוי פסולת גושית וגזם מתחומי שיפוט המשיבה 2. מלבי לגרוע מדרישה זו, התבקש להורות למשיבות 1 ו- 2 להמציא לעותרת כל מסמך רלוונטי אחר, ובכלל זה מסמכים, פרוטוקולים, החלטות וחוות דעת משפטית שניתנו ע"י וועדת הבדיקה שהתמנתה לבחון את הצעות המשתתפים במכרז.

המשיבות 1 ו- 2 אינן חולקות על זכותה של העותרת לעיון במסמכים, אלא על היקף העיון. לטענתן, היקף העיון נקבע בתקנה 22ט' לתוספת הרביעית של צו המועצות המקומיות א', לפיה "לאחר קבלת החלטה סופית של הוועדה, רשאי כל משתתף במכרז לעיין בהחלטתה הסופית של הוועדה, ובהצעה הזוכה במכרז". העותרת עיינה במסמכים אלה ועל כן יש לדחות את עתירתה. כמו כן טענו המשיבות 1 ו- 2, כי העתירה הפכה תיאורטית משום שהעותרת לא הגישה עתירה כנגד ההחלטה שהמשיבה 3 זכתה במכרז, וחלף המועד להגשת עתירה זו, שכן המשיבה 2 הודיעה לעותרת על החלטתה ביום 18/08/2015.

המשיבה 3 תמכה בטענות המשיבות 1 ו- 2.

אני דוחה את הטענה שהעתירה הפכה תיאורטית. אכן, לא הוגשה עתירה כנגד ההחלטה במכרז בתוך 45 יום, כמצוות תקנה 3 לתקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין) התשס"א-2000, אבל אין בכך כדי לקבוע שלא ניתן להגיש עתירה לאחר יותר מ-45 יום. בוודאי שהעתירה לא התיישנה, אלא יש לדון בשאלת השיהוי. על פי הדין, בבחינת יסוד השיהוי בוחן בית המשפט את השיהוי הסובייקטיבי, השיהוי האובייקטיבי וחומרת הפגיעה בשלטון החוק. השיהוי הסובייקטיבי מתמקד בהתנהגות העותרים ובשאלה האם חלוף הזמן מצביע על כך שוויתרו על זכויותיהם או זנחו אותן. השיהוי האובייקטיבי מתמקד בשינוי המצב לרעה ובפגיעה באינטרסים של הרשות המנהלית או של צדדים שלישיים הנובעת מהשיהוי בהגשת העתירה. חומרת הפגיעה בשלטון החוק עניינה הפגיעה בחוק או בשלטון החוק כפי שעולה מהמעשה המינהלי נושא העתירה (עע"מ 8273/03 עיריית הרצלייה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חוף השרון; עע"מ 6732/13 גואטה נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה). לכשתוגש עתירה, ייבחן בית המשפט את שאלת השיהוי לפיה 3 אמות מידה אלה, ויחליט אם שלושתן מתקיימות, ואז ייקבע גורלה של העתירה. בשלב זה לא ניתן לומר שהעתירה לעיון במסמכים תיאורטית, שכן לא הוגשה העתירה לביטול תוצאות המכרז.

השאלה שנותרה במחלוקת היא איפה היקף העיון במסמכים הנתון למשתתף שלא זכה במכרז. אני דוחה את טענת המשיבות כי העיון מוגבל על פי צו המועצות המקומיות. לטענת המשיבה 3, למרות הדין הכללי המאפשר עיון נרחב יותר, לגבי המועצות המקומיות יש דין ספציפי המצמצם את היקף העיון. בפסק הדין המנחה, ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל, פ"ד מח(3) 749, 796 נקבע: "הנה הינה היא הדוקטרינה: מסמכי רשות הציבור פתוחים הם כעיקרון לפני הנוגע בדבר, וסירוב כי ישמע מפי רשות, לאפשר לאותו נוגע בדבר לעיין במסמכים – הן על דרך הכלל והן על דרך הפרט – הנטל הוא על הרשות לייסד סירובה". בית המשפט בחן את ההוראה בתקנה 22 ט' לתקנות העיריות (מכרזים), שהיא הוראה זהה להוראה שעליה מסתמכות המשיבות וקבע שזכות העיון אינה מצומצמת רק למסמכים המוגדרים בתקנות האלה. כדברי בית המשפט, "אין מנוס ממסקנה כי כל מסמכי המכרז כולם – לרבות ההצעות שוועדת המרכזים דנה בהם – חייבים להיות פתוחים לפני כל משתתפי המכרז, בכפוף לזכויות חיסיון מוגדרות ... והטוען לחיסיון עליו הנטל לייסד זכותו". המשיבות לא ייסדו שום חיסיון מוגדר כאמור.

אף האמור בתקנות חובת מכרזים נדון באותו פסק דין, ונמצא שאינו מונע ממשתתף במכרז עיון במסמכי המכרז כולם. בסוף הדיון בצו הביניים הצעתי למשיבות להסכים למסור לעותרת עיון במסמכים המפורטים בתקנה 21 ה' לתקנות חובת מכרזים, לפי הודעה שימסרו עד 6.9.15, אך הם לא נענו לכך. כאמור בפסק הדין מספנות ישראל, תקנה 21 ה' אינה מגבילה את זכותה של העותרת לעיון במסמכים והיא זכאית לעיין בכל מסמכי המכרז.

על כן, אני מקבל את העתירה ומחייב את המשיבות 1 ו-2 לאפשר לעותרת לעיין במלוא המסמכים שביקשה בעתירה, בתוך 14 יום מהיום.

המשיבות תשלמנה לעותרת ביחד ולחוד הוצאות משפט, בהתחשב בדיון בצו הזמני, ובזיקה לכללים שנקבעו בתקנה 512 לתקנות סדר הדין האזרחי החלה בהעדר תקנה בנושא זה ביחס לבתי דין מנהליים בסך 17,550 ₪. החלוקה הפנימית בין המשיבות תהיה 2/3 למשיבות 1 ו-2 ו- 1/3 למשיבה 3.