עת"מ 43173-09-14 המרכז הבריאותי לכף-הרגל בע"מ נ' מכבי שירותי בריאות

העותרות (להלן: "המרכז הבריאותי" ו-"רגליים", בהתאמה) הגישו הצעה למכרז לאספקת שירותים ואבזרים רפואיים (אורטופדיה ומדרסים) שפרסמה המשיבה 1 בחודש מרס 2014 (מכרז 101/2014, שצורף כנספח לעתירות; להלן: "המכרז"). ההצעות הוגשו בחודש מאי 2014.

אין חולק כי אחת מן הדרישות במכרז הייתה שהמציע מעסיק או מקבל שירותים מאת "מנהל המקצועי" (סעיף 4.1.5 לתנאי המכרז). מנהל מקצועי מוגדר כ-"בעל מקצוע בתחום אביזרי מדף אורטופדיים, וגם בתחום האביזרים בהתאמה אישית ... המנל המקצועי יהיה בעל תעודות הסמכה מתאימות כאורטוטיסט וכן כטכנאי מדרסים (במצטבר) כמפורט בסעיפי ההגדרות מעלה" (סעיף 2 למכרז. ההדגשות כאן ולהלן – שלי. מ' י'). ההגדרות הקודמות שבסעיף 2 למכרז, דנות בין היתר ב"אורטוטיסט" וב"טכנאי מדרסים". על פי הגדרות אלה, אורטוטיסט או טכנאי מדרסים הם, בין השאר, מי שברשותם אחד מאלה:

(א) "תעודה המעידה על הכשרה מוכרת" בתחום הנדון ממכון לואיס או ממוסד אחר בישראל או בחו"ל, המנוהלת על ידי פרופ' או מרצה בכיר בתחום האורתופדיה והנמשך שנה לפחות; או

(ב) "שני מכתבים עדכניים החתומים ע"י רופא מומחה בתחום אורטופדיה ו/או שיקום המעידים על שביעות רצון מקצועית ועל היקף ותק וניסיון מקצועי בן למעלה מ-7 שנים" כל אחד בתחומו (קרי: בהתאמת אבזרים אורטופדיים או מדרסים, בהתאמה אישית).

לטענת העותרות, חֶלֶף הדרישה שהמנהל המקצועי יהא בעל תעודות הסמכה, יש להסתפק במכתבי המלצה עדכניים המעידים על שביעות רצון מקצועית וותק של יותר מ-7 שנים. זאת בשל שני טעמים עיקריים אלה:

האחד – קיימת אי בהירות בלשון המכרז וניסוח תנאיו. הדיבור "תעודת הסמכה" נפקד מדרישות כשירותו של האורטוטיסט וטכנאי המדרסים, שלגביהם נדרשים תעודה (לא תעודת הסמכה) או מכתבי המלצה; מנגד, לגבי המנהל המקצועי, נדרשת "תעודת הסמכה" כאורטוטיסט וטכנאי מדרסים. העותרת "המרכז הבריאותי" פנתה אל המשיבה 1 בחודש יוני 2014 (נספח י"א לעתירה), קרי: לאחר הגשת ההצעה ולאחר הליך פתחיחת ההצעות כולן, בנוגע לתנאי הסף בדבר הכשרת המנהל המקצועי, אך לא נענתה. יתר על כן, מפרוטוקול 54/2014 של ועדת המכרזים עולה כי נתבקשה הבהרה לפיה מנהל מקצועי הוא בעל תעודת הסמכה ואין להסתפק במכתבי המלצה. הבהרה זו "משנה את כללי המשחק" ויוצקת לתנאי המכרז תוכן חדש, שלא היה בו קודם לכן. לחלופין – מדובר בהטעייה חמורה של המשתתפים במכרז, שכן חלק מהם סברו שהמנהל המקצועי יכול להיות בעל תעודה או מכתבי המלצה.

השני – מכון לואיס אינו מכשיר אורטוטיסטים ואינו מעניק תעודות הסמכה זה כעשור. יש בדרישה הנדונה משום הגבלה קיצונית ובלתי סבירה של חוג אנשי המקצוע הכשירים להשתתף במכרז. הדרישה להציג תעודת הסמכה של מכון זה אינה סבירה, חסרת הגינות ופוגעת בשוויון ההזדמנויות, מה גם שבעקבות חוזר מנכ"ל משרד הבריאות 39/95, בוטלה הנפקת תעודת הכרה מטעם משרד הבריאות לאורטוטיסטים (כמו גם לבעלי מקצועות רפואיים אחרים הנזכרים בחוזר) ונאמר כי מעסיק ציבורי רשאי להעסיק גם מי שאין בידו תעודת הכרה. בכך, בוטלה ההעדפה למכון לואיס.

המשיבות העלו טענת סף: מציע הנוטל חלק במכרז – לא יישמע בטענה התוקפת תנאי סף שנכלל במכרז לאחר שהצעתו נדחתה. כך נפסק הן מכבר (בג"צ 126/82 טיולי הגליל בע"מ נ' משרד התחבורה, פ"ד לו (4) 44, 48 (1982)) והן מקרוב (רע"א 5979/12 אוליצקי עבודות עפר, כבישים ופיתוח בע"מ נ' מטמנות אפעה בע"מ, ניתן ביום 21.8.12, פורסם במאגר נבו). אכן, כך הוא על פי רוב (לחריגים, ראו למשל עע"מ 8539/11 אנגלסמן נ' משרד האוצר, ניתן ביום 5.7.12, פורסם במאגר נבו, פסקה 16 סיפא). איני רואה להידרש לטענת הסף, מקום בו לגופו של עניין ההכרעה ברורה.

נוסף על כך, טענו המשיבות כי לגוף העניין, מנהל מקצועי אינו רק אורטוטיסט וטכנאי מדרסים כי אם מי שיש לו תעודת הכשרה או הסמכה בתחומים אלה. מעמדת העותרות עולה כאילו אין הבדל מהותי, על פי תנאי המכרז, בין מנהל מקצועי לבין אורטוטיסט או טכנאי מדרסים. ההבדל העיקרי המשתמע מן הטענות הוא שהראשון נדרש לניסיון מקצועי של 10 שנים האחרונים נדרשים לניסיון של 7 שנים בלבד. המשיבות חלקו על כך.

לאחר שמיעת טענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירות, בעניין זה, להידחות.

תנאי המכרז מנו במפורש את הדרישה שהמנהל המקצועי יהא בעל תעודות הסמכה מתאימות כאורטוטיסט וכטכנאי מדרסים, כאמור בהגדרות. הגדרות אורטוטיסט וכן טכנאי מדרסים, מדברות – כאמור מעלה – על שתי חלופות. האחת – היותו בעל תעודה; השנייה – היותו בעל מכתבי המלצה עדכניים. חלופה אחרונה זו (מכתבי המלצה), אינה ישימה לגבי מנהל מקצועי, שכן ממנו נדרש "ערך מוסף", לא רק של משך שנות העיסוק בתחום אלא גם של עצם ההכשרה.

זאת, כנובע מתפיסת המשיבה 1 את מרכזיות וחשיבות תפקידו בגדרי ההתקשרות עם קופת החולים, כנגזרמהיותו איש קשר מקצועי, בלעדי מול הקופה. הגדרת תפקידו, על פי תנאי המכרז, כוללת בין היתר מתן הנחיות מקצועיות לבתי המלאכה של הספק; ביצוע בקרות מקצועיות ובקרות איכות של בתי המלאכה בהיבטי מדידה, ייצור, ניפוק ושירות טכני-מקצועי; אחריות לטיפול, מענה ומתן פתרון לתלונות מבוטחים על רקע מקצועי וכן לפניות הקופה בנושאי בקרה מקצועיים. ראוי לציין בשלב זה כי הבהרת הוועדה לא הורידה ולא העלתה דבר בסוגייה. זאת למשל נוכח הטענה כי העותרות צירפו תעודות הסמכה בתחום טכנאות המדרסים של המנהל המקצועי שהציעה כל אחת מהן), אך נמנעו מצירוף תעודת הסמכה בתחום האורטוטיסטי. משמע: לא ייתכן שנפלה אי הבנה הנוגעת לטיב ההכשרה הנדרשת על מנת להעמיד מנהל מקצועי על פי דרישות המכרז.

נטיית מובהקת של בית המשפט לעניינים מנהליים היא שלא להתערב בתוכן שיקול דעת הגורמים המקצועיים ולא להמיר שיקול דעתם בשיקול דעת בית המשפט (ראו למשל בג"צ 8371/09 דורון נ' שר הפנים, ניתן ביום 7.7.10, פורסם במאגר נבו). "אכן, בית המשפט הנקרא להפעיל ביקורת שיפוטית על החלטת הרשות אינו פועל כ'רשות-על' ואל לו להמיר את שיקול דעתה של הרשות בשיקול דעתו שלו. עליו לבחון את חוקיות פעולת הרשות ואת סבירות החלטתה" ראו עע"מ 3351/13 נתנאל נ' חלמיש חברה ממשלתית עירונית לדיור ולשיקום ולהתחדשות שכונות בת"א בע"מ, ניתן ביום 23.3.14, פורסם במאגר נבו.