עת"מ 41902-02-16 קן-התור הנדסה ובנין בע"מ נ' משטרת ישראל ואח'

1.העותרת היא חברה ותיקה העוסקת בעבודות הנדסה, בניה ופיתוח פרויקטים. היא מחזיקה בסיווג קבלני סוג 5, לביצוע עבודות בניה בהיקף בלתי מוגבל.

משטרת ישראל פרסמה מכרז פומבי להקמת בנין בן שלוש קומות, שישמש כתחנת משטרה חדשה, בעיר נתיבות.

העותרת והמשיבה 2 היו שתיים מן המציעות במכרז. הצעתה של העותרת הייתה הזולה ביותר מבין כל ההצעות במכרז. העותרת גם עמדה בכל תנאי הסף במכרז. ראש יחידת פרויקטים מב"ן במשטרה המליץ בפני ועדת המכרזים לקבוע את העותרת כזוכה במכרז.

2.בין יתר מסמכי המכרז, ישנו מסמך שכותרתו "תצהיר בדבר אי תיאום מכרז". בתצהיר זה נדרש המציע להצהיר הצהרות שונות, שעניינן תיאום מכרז, ובסוף התצהיר מופיעה הצהרה כי "המציע לא נמצא כרגע תחת חקירה בחשד לתיאום מכרז. אם כן, נא פרט: ____". בסעיף זה כתב מנהל העותרת כך: "כנגד המציע מתנהל משפט הגבלים עסקיים בבית המשפט המחוזי בירושלים בנושא אי הגשת מכרז עוטף עזה".

3.בעקבות זאת ערכה המשטרה בירור, ומצאה כי מדובר בכתב אישום שהוגש, בבית המשפט המחוזי בירושלים, נגד 35 נאשמים, וביניהם העותרת ומנהלה. כתב האישום מייחס לעותרת ולמנהלה עבירת היותם צד להסדר כובל, לפי סעיף 47(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים. עורך דין מרשות ההגבלים העסקיים המציא למשטרה, לבקשתה, את כתב האישום, וציין כי כתב האישום עוסק בהחלטה משותפת של העותרת ומנהלה, יחד עם עוד 14 קבלנים נוספים, להימנע מהגשת הצעות למכרז מיגון עוטף עזה; כי מדובר בתיאום החרמת מכרז ציבורי; וכי הרשות רואה בחומרה עבירות מסוג זה.

4.עיון בכתב האישום מעלה, כי במרץ 2008 פורסם מכרז לצורך הקמת מאגר של "קבלני מדף" לעבודות הקמת ממ"דים בשדרות וביישובי עוטף עזה. מטרת המכרז הייתה, בשלב א' – להקים מאגר של "קבלני מדף", ובשלב ב' – לבחור, מן המאגר הנ"ל, קבלנים לביצוע עבודות בניית ממ"דים כאמור. על פי תנאי המכרז, לאחר כניסת מאגר "קבלני המדף" לתוקף, יפורסמו פניות להציע הצעות לביצוע עבודות מיגון באתרים ספציפיים, וקבלנים הנכללים במאגר חייבים להגיש הצעות לפניות אלה. בסיום שלב א' של המכרז כלל מאגר "קבלני המדף" 14 חברות, ביניהן העותרת. במאי 2008 נשלחו לכל אחת מהחברות הללו שבע פניות להציע הצעות לבניית ממ"דים בשבעה מתחמים בשדרות וביישובי עוטף עזה. בעת פתיחת תיבת ההצעות לשלב ב' של המכרז נמצאו בתיבה הצעות מחברה אחת בלבד. כל יתר החברות (לרבות העותרת) נמנעו מהגשת הצעות. בכתב האישום נטען, כי הנאשמים – ביניהם העותרת – קיימו מספר פגישות שבהן הגיעו להסכמה ביניהם, לפיה כל "קבלני המדף" יימנעו מהגשת הצעות במסגרת שלב ב' במכרז, ככל שלא תתקבל טענתם כי בתנאי המכרז לא ניתן פיצוי לעליה במחירי הברזל. בהתאם להסכמה האמורה, נמנעו הנאשמים, והעותרת בכללם, מהגשת הצעות לבניית מתחמים ספציפיים במסגרת שלב ב' במכרז עוטף עזה. בכך עברו עבירה, לפי סעיף 47(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, בהיותם צדדים להסדר כובל, מבלי לקבל אישור, היתר זמני או פטור להסדר.

5.בעקבות קבלת כתב האישום בידי המשטרה, פנתה המשטרה אל העותרת ומנהלה, והזמינה אותם לבירור בפני ועדת המכרזים. הבירור התקיים בועדת המכרזים ביום 22/12/15. נציג העותרת אמר, כי העותרת איננה מסתירה את עצם קיומו של ההליך המשפטי הפלילי, המתנהל נגדה מאז 2008, וכי היא מציגה עובדה זו בכל המכרזים שהיא משתתפת בהם. לדבריו (שם) "קיבלו את ההצעות שלנו, כי לא מתייחסים להליך המשפטי שמתנהל נגדנו, כאל עילה לפסילה". סוגיה נוספת שהועלתה בבירור הייתה, שהצעת המחיר, שהגישה העותרת במכרז, חורגת מהאומדן כלפי מטה. בעניין זה, אמר נציג העותרת, כי זו רמת המחירים שהעותרת עובדת איתה, ואין שום דבר במכרז שמולא על-ידי העותרת באופן הפסדי. בתום הבירור הוחלט, כי העותרת תמציא פירוט ומסמכים המוכיחים את טענתה, כי עורכי מכרזים ציבוריים אחרים אישרו השתתפותה במכרז, למרות ההליך המשפטי התלוי ועומד נגדה בנושא תיאום אי הגשת הצעות במכרז עוטף עזה.

6.העותרת המציאה את הפירוט והמסמכים בעניין זה, ביום 28/12/15. במכתבה של העותרת פורטו פרויקטים שונים שביצעה, לאחר שההליך הפלילי בעניינה החל, אולם רק ביחס לפרויקט אחד – מכרז להקמת מרכז מבקרים באוניברסיטת ת"א – נמצא מסמך בו נכתב במפורש כי ועדת המכרזים של האוניברסיטה החליטה, שאין בהליך הפלילי המתנהל נגד העותרת כדי לפסול את הצעת העותרת במכרז.

עם זאת, מן המסמכים שצורפו על-ידי העותרת עולה, כי היה מכרז נוסף (בנין "שער העיר" בהרצליה) בו השתתפה, ולא נפסלה, על אף שציינה, בתצהיר שנכלל במסמכי המכרז, דבר קיומו של ההליך הפלילי המתנהל נגדה (העותרת לא נקבעה כזוכה באותו מכרז).