עת"מ 34809-03-15 אפקון החזקות בע"מ נ' חברת נמל חיפה בע"מ

1.זו החלטה בבקשת המבקשת להעביר לעיונה את כל מסמכי המכרז הרלוונטיים המתייחסים לשתי ההצעות הנוספות שהוגשו למכרז הראשון ונפסלו, ולפעילות וועדת המכרזים בעניינן. ברקע הדברים יש לומר כי מכרז 7/2014 – אספקת טכנולוגיות שער אוטומטי פורסם ביום 11.8.14 ובגידרו הוגשו שלוש הצעות. שתי הצעות לא עמדו בתנאי הסף, ואילו הצעת המבקשת היא היחידה שעמדה בתנאי הסף, אך לאחר שנבדקה, נפסלה הצעת המבקשת על בסיס הקביעה שהיא אינה יכולה ליהנות מהנסיון של חברת סרטוס. אז בוטל המכרז וביום 1.3.15 פורסם מכרז חדש. למכרז החדש המבקשת לא ניגשה ואילו המציעות האחרות ניגשו, ומסתבר שאחת מהן זכתה.

2.הדיון בבקשה זו אינו עוסק בזכותה של המבקשת לקבלת עיון במסמכי המכרז. הדיון עוסק בהיקף העיון שלו זכאית המבקשת במסמכי המכרז. לטענת המבקשת היא זכאית לעיין בכל מסמכי המכרז. אמנם נמסרו לה חלק מהמסמכים אבל היא טוענת שהיא זכאית לכולם. המשיבה טוענת שאין המבקשת זכאית לעיון בכל מסמכי המכרז, וכי נמסר לה עיון במסמכים שהיא זכאית להם. ביחוד מתמקדת המחלוקת בעיון המבקשת בהצעות האחרות שנפסלו ובפרוטוקולים ומידע באשר לפסילתם.

3.לטענת המשיבה, סעיף 11.2 למסמכי המכרז הראשון קובע שלא יינתן עיון בהצעות של משתתפים אחרים שלא נבחרו כהצעה הזוכה. המבקשת אינה חולקת על כך שכך נאמר במסמכי המכרז, אלא שלטענתה, זכות העיון היא קוגנטית ואינה ניתנת להתנייה או לצמצום על ידי עורך המכרז. המבקשת הסתמכה לצורך כך על הלכת ע"א 6926/93 מספנות ישראל נ' חברת החשמל, פ"ד מח (3) 749. בפסק דין זה לא נאמר שזכות העיון אינה ניתנת להתנייה או לצמצום על ידי מסמכי המכרז. פסק הדין לא דן כלל במקרה שבו צומצמה זכות העיון על ידי מסמכי המכרז. כנראה שב"כ המבקשת מסתמך על הקביעה בפסק הדין, ש-"ספק רב בעינינו אם היה בכוחו של מחוקק המישנה לצמצם את גבולות ההלכה בלא שהמחוקק הסמיכו מפורשות לדבר", וזאת לאחר שנקבע שההלכה היא שמשתתף במכרז קונה זכות עיון רחבה במסמכי המכרז. אותו ספק רב בפסק הדין הפך לוודאות בפי ב"כ המבקשת. גם הספק הרב הזה היה בקשר ליחס בין תקנות לבין הדוקטרינה הכללית. הוא לא היה ספק בדבר היחס בין הוראות המכרז לבין הדוקטרינה הכללית. לשיטתי, גם רשות ציבורית, כמו אדם פרטי רשאית במסגרת הסכם ליצור אקלים משפטי שונה מן האקלים הכללי, כולל לגבי זכות העיון במסמכי המכרז, ובלבד שההחלטה ליצור אקלים משפטי שונה (להבדיל מפרטי התנאים שנוצרו) כפופה לכך שעל ההחלטה לעמוד בתנאי הכשירות של החלטה מנהלית ככל החלטה מנהלית.

4.הצדדים לא טענו בקו של בחינת ההחלטה המנהלית להגביל את זכות העיון, אך גם מתוך הדברים שנאמרו בפסק הדין מספנות ישראל, ניתן להבין שההחלטה להגביל את זכות העיון כך שלא תחול על הצעות שלא זכו במכרז היא החלטה סבירה. כך, כאשר מביא המלומד הרציג דוגמאות לעיון בהצעות של מציעים אחרים, הוא מדבר על הצעות זולות יותר ממחיריו של המציע המבקש לעיין במסמכים, במקרה שהוחלט על זכייתו של המציע הזול ביותר. זאת, כאשר המציע השלישי מבחינת המחירים מבקש לעיין בהצעתו של המציע השני שגם הוא לא זכה, כדי להשתכנע כי הצעת המציע השני אינה פסולה ואז יימנע מלעתור כנגד תוצאת המכרז. אילו באמת לא ניתן היה להגביל את זכות העיון והיא היתה חלה גם על הצעות שנפסלו עקב אי עמידתן בתנאי הסף, ללא אפשרות להתנות על כך, לא היה מקום לכל ההסבר הזה – כל מציע זכאי לעיין בכל ההצעות, וזהו. על כן, המסקנה שלי היא שההחלטה המנהלית להגביל את זכות העיון היא החלטה סבירה, והגבלה זו, שהיתה חלק מתנאי המכרז שאליו ניגשה המבקשת, ובכך הביעה הסכמתה לתנאיו, מחייבת אותה (עע"ם 8610/03, אמנון מסילות נ' המועצה המקומית נג'אר).

5.אף אם אני טועה במסקנתי, ולא ניתן כלל להתנות על זכות העיון במסגרת מסמכי המכרז, אני מקבל את טענת המשיבה שזכות העיון אינה כוללת עיון בהצעות שנפסלו עקב אי עמידתן בתנאי הסף. הדוקטרינה שנפסקה בפסק דין מספנות ישראל, היא שמסמכי רשות הציבור פתוחים כעקרון לפני הנוגע בדבר, וסירוב כי יישמע מפי רשות לאפשר לאותו נוגע בדבר לעיין במסמכים, הן על דרך הכלל והן על דרך הפרט, הנטל הוא על הרשות לייסד סירובה. לדעתי, אין מדובר בזכות עיון בלתי מוגבלת בהיקפה, הנשענת על היות הרשות נאמן הציבור, שכן כנאמן הציבור אין הרשות נאמנה רק כלפי הנוגע בדבר. היא נאמנה כלפי כלל האזרחים. למרות זאת לא נקבע שיש זכות עיון לכלל האזרחים, אלא רק לנוגע בדבר. מכאן, שצריכה להיות זיקה כלשהי בין זכות העיון לבין מטרת העיון, הקובעת את היקף העיון. ב"כ המבקשת לא היפנה לפסק דין כלשהו שקבע שיש זכות עיון גם בהצעות שנפסלו על הסף. לאחר מתן פסק הדין בעניין מספנות ישראל תוקנה התקנה 21 לתקנות חובת מכרזים בדבר זכות העיון, הורחבה ופורטה. חזקה על מתקין התקנות שלא התכוון לשנות את העקרון שנקבע בפסק דין מספנות ישראל, אלא לפרשו, וכך עולה גם מהדיון בוועדת הכנסת שדנה בעניין זה ואישרה את התקנות. אין ספק שעל פי תקנות חובת המכרזים בנוסחם היום אין למבקשת זכות לעיין בהצעות שנפסלו על הסף, ובהתנהלות וועדת המכרזים בקשר אליהן.

6.בדיון בפניי עלתה טענת המבקשת שהיא מבקשת לראות את החלק הראשון המבני של ההצעות, שאם המבנה שבו המתמודדים במכרז הראשון הגישו את הצעתם הוא כזה שלאור תנאי הסף החדש שנקבע במכרז החדש מאפשר לו להתמודד במכרז החדש, והוא לא יכול להתמודד במכרז החדש לאור שינוי תנאי הסף, יש לו טענה חזקה (עמ' 3 שורות 10-14). כלומר, ההנחה היא שההצעה של המציעים האחרים זהה, ושינוי תנאי הסף במכרז השני נועד להכשיר את ההצעות הקודמות שלא עמדו בתנאי הסף הקודמים. במובן זה העיון רלוונטי לעתירה. מכאן הבנתי שהמבקשת מבקשת לבדוק אם ההצעות הן זהות. המשיבה טענה שההצעות אינן זהות וגם תנאי הסף לא שונה אלא פורש, והמציעים שלא עמדו קודם בתנאי הסף, הפנימו את הצורך ושינו את הצעתם כך שהמבנה יהיה מתאים לתנאי הסף כפי שפורשו על ידי המשיבה. הבנתי שמה שמבקשת המבקשת לבדוק הוא נושא הזהות בין ההצעות התחזקה בטיעון נוסף של ב"כ המבקשת בעמ' 7 למעלה, כאשר אמר שצריך לבדוק את ההגיון בכך שמציע שהתמודד במכרז הראשון ונפסל הוכרז כזוכה במכרז חדש, כששני המכרזים זהים. כמובן שאם ההצעות לא זהות ההגיון מובן. הטעון הסבר הוא כאשר ההצעות זהות. על כן שאלתי אם ההבנה הזו שלי נכונה או שבדיקת ההצעות הקודמות רלוונטית גם אם ההצעות לא זהות להצעות במכרז השני. ב"כ המבקשת לא ענה בצורה מפורשת אלא אמר שהוא צריך לראות את ההצעה ונדרשת בדיקה קצת פחות שטוחה מאשר השוואה של ההצעות. לכן לא הצעתי לעיין בהצעות ולראות אם הן זהות, ואם דרושה עין של מומחה לעניין זה, ובית המשפט לא יכול לזהות אם ההצעות זהות או לא, למנות בודק לעניין זה. על כל פנים, לא שוכנעתי שבדיקת ההצעות שנפסלו עקב אי עמידתן בתנאי הסף, כולל התנהלות וועדת המכרזים בקשר להצעות אלה, רלוונטית לטענות המבקשת בדבר פסילת ההצעה שלה.

7.על פי כל האמור, אני דוחה את הבקשה לעיון במסמכים ובמידע כפי שהוגשה על ידי המבקשת. המבקשת תשלם למשיבה הוצאות משפט בסך 14,160 ₪.

ניתנה היום, כ"ד אלול תשע"ה, 08 ספטמבר 2015, בהעדר הצדדים.