עת"מ 34689-01-15 רפאל אדר נ' עירית ירושלים

עתירת תושבים ובעלי עסקים נגד עיריית ירושלים (להלן: "העירייה"), מינהל קהילתי לב העיר ירושלים (להלן: "המינהל הקהילתי") ובֶנדה הפקות בע"מ (להלן: "בנדה") לביטול "קול קורא" שפורסם על ידי העירייה ביום 8.1.15 לשם הפעלת יריד השוק ברחוב בצלאל (להלן: "היריד"). יחד עם העתירה הגישו העותרים בקשה להורות על ביטול הקול קורא, או להקפאת שלב קבלת ההצעות מכוחו, וכן למניעת קיום היריד עד להכרעה בעתירה. בהסכמת הצדדים, נמחקה העתירה כנגד המינהל הקהילתי ובנדה הפקות.

הרקע לעתירה

1.עניינה של העתירה ביריד הפועל מזה חמש שנים מדי יום שישי ברחוב בצלאל וברחוב שץ עד בור שיבר (פארק הסוס) המצויים במרכז העיר ירושלים. היריד מופעל כחלק ממגמת העירייה להחיות את מרכז העיר ולסייע לעסקים שבתחומו, יוזמה שזכתה לתמיכת המינהל הקהילתי והציבור הרחב. בשנת 2004 נתנה העירייה למינהל הקהילתי רישיון להפעלת היריד, ומכוחו התקשר המינהל הקהילתי עם חברה מפעילה להפעלת היריד, החל מחול המועד סוכות בשנת 2009, בו התקיים לראשונה. על פי הסכם ההתקשרות, הפעילה בנדה את היריד במשך כחמש שנים מיום 5.3.10 ועד ליום 31.12.14. משהסתיים תוקפו של רישיון העסק שהוענק למינהל הקהילתי לקיום היריד, הודיע המינהל הקהילתי לבנדה על אי חידוש ההסכם להפעלת היריד. לשם המשך הפעלת היריד החליט האגף לתרבות ואומנות בעירייה על יציאה להליך "קול קורא" אשר פורסם באתר האינטרנט של העירייה ביום 8.1.15 ובעיתונות ביום 9.1.15, לשם בחירת מפעיל להפעלתו של היריד בשנת 2015.

2.העתירה הוגשה כאמור לשם ביטול הקול קורא כאשר העותרים טענו טענות רבות בקשר לחוקיות קיומו של היריד במקומו הנוכחי וכן טענות רישוי שונות. בנוסף טענו כי היריד גורם למפגעים של רעש, עומס ולכלוך העולים כדי מטרד לדיירי ובעלי העסקים באזור, בגינם יש להימנע מהפעלת היריד. ביום 29.1.15, במסגרת הדיון בבקשת העותרים לצווי ביניים לביטול הקול קורא, הסכימו העותרים לצמצם את עתירתם לטענות המטרד שמסב להם היריד ולטענות בעניין חובת קיום מכרז על ידי העירייה במסגרת הקול קורא. יתר הטענות, הנוגעות לרישוי ולמתן היתרים, נמחקו מן העתירה. בית המשפט באותו זמן גם הורה לצדדים לנהל מו"מ כדי להגיע לכלל הסכם בדבר הגבלות קונקרטיות לגבי קיום היריד במקומו הנוכחי. בעקבות הדיון אף האריכה העירייה את המועד להגשת הצעות בהתאם לקול קורא. בסופו של יום לא הבשילו הדברים לכלל הסכם ובית המשפט התבקש לדון בעתירה לגופה בשאלות שנותרו בה.

טענות העותרים

3.לטענת העותרים, התקשרות העירייה עם יזם פרטי לצורך הפעלת היריד היא התקשרות המחייבת עריכת מכרז כדין. לשיטתם, עריכת מכרז מיועדת להבטיח שוויון, הגינות, טוהר מידות ונקיון כפיים שהם מסימניו של ממשל תקין וראוי לשמו. כך, קיימת עדיפות להתקשרות בדרך של מכרז פומבי על פני דרך אחרת. כך, מתן שירותי ניהול שוק או הפקת אירוע תרבות/אומנות/יריד אינם עומדים במתחם ההתקשרויות הפטורות ממכרז, בוודאי מקום בו ערך חוזה ההתקשרות מוערך במחזור גבוה במיוחד של כמה מיליוני שקלים בשנה. העותרים הפנו להחלטת מבקר המדינה בהתייחס לטענת פטור ממכרז מכוח תקנה 3(5) לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987 (להלן: תקנות המכרזים) ולפיה, דחה המבקר את הטענה כי התקשרות עם מפיק אומנותי פטורה ממכרז מכוח התקנה, בנימוק שהפקה אינה בבחינת אומנות, אלא מלאכה ככל המלאכות ועל כן אין כל קושי לערוך השוואה אובייקטיבית בין מפיקים אומנותיים שונים. גם במקרים הנדירים שבהם ההשוואה מעוררת קושי, הדבר איננו מצדיק הימנעות מכל סוג של תחרות כי אם מחייב התאמתה לנסיבות העניין. לטענת העותרים, פרסום הקול קורא על ידי העירייה מהווה התעלמות מדברי מבקר המדינה והתנערות מחובתה של העירייה לפרסם מכרז כדין; הקול קורא איננו תואם את כללי השוויון והמינהל התקין; הקול קורא איננו מאפשר למתמודדים נוספים להגיש הצעות ולהיבחר כמפעילים ולמעשה קיימת התקשרות מוסווית עם בנדה להמשך ההפעלה. לטענת העותרים, העירייה מתכוונת לתת רישיון להפעלת יריד באמצעות הקול קורא, רק כדי לפטור את עצמה מכללי המשפט המינהלי ומביקורת שיפוטית, ותוך התנערות מחובתה לערוך מכרז על פי דין.

4.עוד טענו העותרים, כי הפעלת היריד יוצרת מטרדים רבים עבורם, בעיקר בנושאים הבאים: שעות הפעילות גולשות לתוך כניסת השבת; קיימת השלכת זבל, חיתולים ומפגעים בריאותיים במקום; היעדר שירותים ציבוריים הגורם לכך שהקהל הפוקד את היריד עושה צרכיו בגינות הבתים; ישנם נגנים מתחת לחלונות הבתים; קיים רעש מהמולת האנשים שמגיעים ליריד; היעדר נוכחות משטרתית; היעדר אבטחה; היריד משרת מטרות מסחריות ואיננו אך יריד אומנות.

טענות העירייה

5.העירייה טענה מנגד, כי היא בחרה לנקוט בהליך של קול קורא מכיוון שאין מדובר בחוזה להעברת טובין או מקרקעין ואף לא הזמנת מוצר כלשהו או קניית שירות והעירייה אינה משלמת כספים לשם הפקת היריד. אין מדובר במתן רשות שימוש על בסיס קבוע ותמידי אלא במתן אישור לשימוש בן מספר שעות, אחת לשבוע להפעלת יריד, והיזם המפיק נוטל על עצמו את הפקתו של היריד ואת העלויות הכרוכות בכך לרבות הסיכונים והסיכויים שבקיומו.