ורגון ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה רמת גן ואח'

עתירה מנהלית בגדרה מבוקש להורות למשיבה 1 (להלן "הוועדה המקומית") שלא ליתן היתר בניה למשיבה 2 (להלן "בית וגג") מכוח הבקשה להיתר שהגישה ביום 7.11.13 ואושרה על ידי הוועדה המקומית ביום 4/5/14 (להלן "החלטת ההיתר"), וכן לקבוע כי הבקשה להיתר בטלה ולא ניתן להוציא מכוחה היתר בניה.

הרקע לעתירה, הצדדים

1. ביום 4.5.2014 החליטה הוועדה המקומית לקבל את הבקשה להיתר בנייה שהגישה בית וגג ביום 7/11/13 לפי סע' 14א לתמ"א 38. הבקשה להיתר, הוגשה ביחס למקרקעין הידועים כחלקה 141 בגוש 6203 המצוי בשיכון ותיקים, שד' העם הצרפתי 36 פינת רננים 2-4 רמת גן (להלן "מקרקעין"). המדובר בשני בנייני שיכון מחוברים בני שלוש קומות הכוללים יחדיו 32 יחידות דיור.

    

2. נוכח העובדה כי מדובר בבניינים ישנים אשר נבנו לפני עשרות שנים, עמדו הדיירים בקשר עם עיריית רמת גן בנוגע לחידושם וחיזוקם, ובשנת 2010 הומלץ להם ע"י מהנדס העיר לפנות לאפיק של הריסה ובנייה מחדש ע"פ תיקון מס' 2 לתמ"א 38. לצורך ביצוע הפרויקט התקשרו הדיירים עם בית וגג, העוסקת בחידוש עירוני ובייחוד בייזום וביצוע פרויקטים של תמ"א 38, היא מגישת הבקשה להיתר נשוא העתירה.

    

3. העותרים הם תושבי שכונת שיכון ותיקים ברמת גן, אשר לטענתם מבקשים לשמור על צביונה ופועלים בעתירה זו בשמם ובשם עשרות תושבי השכונה האחרים אשר חתמו על עצומה "להפסקת היישום הפרוע של תמ"א 38 בשכונה".

    

4. לבקשה להיתר, שהוגשה כאמור על ידי בית וגג ביום 7.11.13, הוגשו התנגדויות שנדחו על ידי הוועדה המקומית, החלטת ההיתר ניתנה ביום 4.5.14, על החלטה זו הוגש ערר ע"י מר יחזקאל הולצמן, אשר נדחה בהחלטת וועדת הערר מיום 24.12.14. מר הולצמן השיג על החלטת וועדת הערר בגדרה של עתירה מנהלית 40507-02-15 אשר נדחתה אף היא בפסק דין מיום 28.2.16.

    

5. בין לבין ומספר ימים טרם דחיית הערר על ידי וועדת הערר, פרסמה הוועדה המחוזית ביום 15.12.14 הודעה לפי סע' 77 ו-78 לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה- 1965 (להלן "חוק התכנון והבניה") בקשר עם תכנית חדשה שתחול על "שיכון ותיקים". עוד נמסר בהודעה, כי למשך שנה אחת לא יינתנו היתרי בנייה בתחום התכנית, לרבות במקרקעין נשוא העתירה. ההודעה פורסמה ברשומות ביום 22.3.15 ומיום זה נכנסה לתוקף ונאסר על הועדה המקומית להוציא היתרי בנייה בתחום התכנית (להלן "תקופת ההקפאה").

    

6. בית וגג, מגישת הבקשה להיתר, פעלה להחריג את המקרקעין נשוא העתירה מתחולת ההודעה על פי סע' 77 ו-78 לחוק התכנון והבניה בטענה כי נכללה בה בטעות ואכן הוועדה המקומית החליטה (החלטה מיום 21/6/15) להמליץ לוועדה המחוזית על ההחרגה, תהליך שנמשך זמן מה ורק ביום 21.2.16 פורסמה הודעה ברשומות המחריגה את המקרקעין מתחולת ההודעה והחל ממועד זה הסתיימה תקופת ההקפאה על המקרקעין.

    

7. משהוסר מכשול זה המשיכה בית וגג בהליך קבלת ההיתר ואילו העותרים התנגדו להיתר. ביום 24.7.16 השיבה הועדה המקומית לעותרים כי לאור חלוף הזמן הקבוע בתקנה 20(א) לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאים ואגרות) תש"ל- 1970 (להלן "תקנות ההיתר"), פקע תוקף ההיתר וככל שיוחלט על הארכת התוקף תתבצע בדיקה חוזרת לגבי הבקשה כולה. לטענת העותרים למרות האמור, הסתבר להם לאחרונה כי בית וגג מתקדמת עם הליך הוצאת ההיתר ומכאן עתירה.

    

   ביום 9/2/27 ניתן ע"י כב' הש' ד"ר ק. ורדי , ס.נ, צו ביניים האוסר על הוצאת היתר בניה עד להכרעה בעתירה.

    

   תמצית טענות הצדדים 

8. לטענת העותרים לא ניתן עוד להוציא היתר מכוח הבקשה שאושרה ביום 4.5.14, זאת לפי תקנה 20א לתקנות ההיתר כנוסחה דאז, הקובעת כי תוקף ההחלטה לתת היתר הינו שנה אחת בלבד, וניתן להאריכו בשנה נוספת מטעמים מיוחדים שיירשמו. בעוד שבענייננו, התוקף לא הוארך, וחלפו יותר משנתיים ממועד מתן ההיתר, על כן שוב לא ניתן להוציא היתר מכוח הבקשה המקורית. העותרים אף מציגים את מכתב הוועדה המקומית מיום 24.7.16 כהודאת בעל דין, המאשר כי תוקף הבקשה פג ואם יוארך תבוצע בדיקה חוזרת לגבי הבקשה כולה לרבות בסוגיית חישוב השטחים. ועל כן, גם מטעם זה יש לקבוע כי תוקף הבקשה להיתר פקע.

    

9. עוד טוענים העותרים, כי חישוב השטחים בבקשה להיתר היה שגוי וחרג מן התוכניות התקפות, חריגה שאף התעצמה לאור תיקון מס' 3 לתמ"א 38 שנכנס לתוקף ביום 13.12.16. ששינה באופן מהותי את שטחי הבנייה המוקנים על פי התמ"א כך שמדובר בחריגה של 1,000 מ"ר בשטחים עיקריים. לטענת העותרים, התכלית שבבסיס תקנה 20א לתקנות ההיתר, היא מניעת בניה על פי היתרים שאינם תואמים עוד את המצב החוקי או העובדתי בשטח.

    

10. הוועדה המקומית סבורה כי נוכח האמור בתקנה 20א וחלוף הזמן, לא ניתן עתה להוציא היתר מכוח הבקשה המקורית. יחד עם זאת נטען, כי בית המשפט מוסמך להאריך את תוקף החלטת ההיתר. ביחס לחישוב השטחים מאשרת הוועדה המקומית, כי באישור הבקשה להיתר נפלו חריגות (לא גדולות) על פי התכניות התקפות, אולם לדידה, תיקון מס' 3א שפורסם למתן תוקף ביום 13/12/16 מאפשר לבית וגג לקבל היום שטחי בנייה גדולים מאלה שאושרו לה בהחלטת ההיתר.

     

11. בית וגג מבקשת לדחות את העתירה על הסף מטעמים של שיהוי ובשל העדר זכות עמידה לעותרים אשר אינם מתגוררים בסמוך לנכס נשוא העתירה כל שלא תהיה לבניה כל השפעה עליהם.

     

12. לגופו של עניין טוענת בית וגג, כי תוקפה של ההחלטה ליתן היתר טרם פקע. ראשית נטען, כי החלטת וועדת הערר ניתנה ביום 24.12.14, ועל כן לכל המוקדם יש למנות את מרוץ הזמן ממועד זה ולא מיום 4.5.14 מועד החלטת ההיתר. שנית, בתקופת הקפאה לא ניתן היה להוציא היתרי בנייה בתחומי התכנית, לרבות במקרקעין נשוא העתירה, עד ליום 21.2.16 עת פרסמה הוועדה המחוזית את החרגת המקרקעין מתחולת ההודעה, ועל כן יש למנות את המועדים על פי תקנה 20א החל מיום 21/2/16. לפיכך, הואיל ומיום 21/2/16 ועד למועד מתן צו הביניים בעתירה, ביום 9.2.17, טרם חלפה שנה, אין מניעה ממתן היתר. מסקנה זו עולה לטענת בית וגג גם מכוח החלטת הוועדה המחוזית, עת החריגה את המקרקעין מתחולת ההודעה, תוך שקבעה כי יש להמשיך ולהתקדם עם יישום החלטה ליתן היתר, ובכך אשררה אותה ונתנה לה תוקף מחדש.

     

13. לחילופין טוענת בית וגג כי אף אם חלפה שנה ממועד החלטת ההיתר הרי שנוכח המניעה החוקית שהייתה ואשרור הבקשה להיתר על ידי הוועדה המחוזית כמתואר הרי שנמצאים אנו לכל היותר בתוך תקופת השנתיים מיום החלטת ההיתר ולכן ניתן להאריך כעת את תוקף הבקשה ולהוציא היתר בנייה מכוחה.

     

14. לבסוף טוענת בית וגג כי גם אם חלפו שנתיים מעת אישור הבקשה להיתר הרי שקיימים טעמים כבדי משקל להארכת התקופה בנסיבות דנן ובסמכות בית המשפט לעשות כך.

     

    דיון ומסקנות

15. שיכון ותיקים ברמת גן, בה מצויים המקרקעין נשוא העתירה, מתאפיינת ברובה בבתים צמודי קרקע. המקרקעין נשוא העתירה הם שני בנייני שיכון ישנים מאוד, החורגים במראם ואופיים מרב בתי השכונה. לטענת בית וגג מדובר במבנים רעועים, במצב פיסי ירוד שכבר לפני 15 שנה נקבע ע"י העירייה כי הם בתים מסוכנים, ואך לאחרונה, ארעו שני מקרים של קריסת תקרות. דיירי בנייני שיכון אלו עוסקים בנושא הבניה על פי התמ"א מזה מספר שנים וממתינים בכיליון עיניים לבניה אשר תשפר את תנאי מגוריהם. העותרים, תושבי השכונה, אינם מתגוררים ממש בסמיכות למקרקעין אלא במרחק ניכר, טוענים כי הם מבקשים לשמור על צביון השכונה ולמנוע את היישום הפרוע של תמ"א 38 בשכונה ועל כן הגישו עתירה זו המבוססת על שתי אדנים: האחת – חלוף הזמן ממועד החלטת הוועדה המקומית לתת היתר חורגת מן המועדים הקבועים בתקנה 20 א לתקנות ההיתר ועל כן לא ניתן עוד לאפשר הוצאת היתר על יסוד ההיתר שהתבקש. השניה - החלטה לתת היתר נגועה באי חוקיות שמתבטאת בחריגה של 1000 מ"ר בהיקף השטחים שהותרו על פי התכנון התקף.

     

16. מייד יאמר, כי אין כל מקום לשוב ולדון בטענת העותרים בדבר חריגה בהיקף השטחים שהותרו על פי התכנון התקף. לעניין זה הוגשו התנגדויות רבות, בסופו של יום ניתנה החלטה של הוועדה המקומית ליתן היתר בתנאים, על החלטה זו הוגש ערר אשר נדחה ואף הוגשה עתירה מנהלית (עת"מ 40507-02-15) אשר נדחתה גם היא. איש לא מנע מהעותרים להצטרף להליכים אלו או להגישם עצמאית במועד. העתירה בהקשר זה נמחקת לפיכך על הסף בגין אי מיצוי הליכים (העותרים לא הגישו ערר) ובשל שיהוי ניכר.

     

17. הדיון ייסוב על כן בגורל ההחלטה ההיתר לאור חלוף הזמן נוכח הקבוע בתקנה 20א לתקנות ההיתר אשר נוסחה במועד הרלוונטי היה כדלקמן:

     

    "החלטת מוסד תכנון לתת היתר או לחדשו תיחשב כבטלה בתום שנה מהיום שבו הודיע מוסד התכנון למבקש על אישור בקשתו, אם במשך התקופה האמורה לא הוצא ההיתר. מוסד תכנון רשאי להאריך את התקופה בשנה נוספת, אם ראה צורך לעשות כן מטעמים מיוחדים שיירשמו"

     

    יצויין, כי ביום 4/7/16 פורסמו תקנות התכנון והבניה (רישוי בניה), תשע"ו – 2016, אשר ביטלו את תקנה 20 ו 20א ובמקומם נקבע בתקנה 46 "תוקפה של החלטה לאשר בקשה להיתר בניה הוא שנתיים מיום שהתקבלה."

     

18. הרציונל המונח בבסיס תקנה 20 א לתקנות ההיתר, הוא מניעת מצב " שבעל היתר ישקוט על שמריו במשך תקופה ארוכה, בטרם יחל - או לאחר שהחל - בביצוע עבודות לפי ההיתר שבידו. הלוא אפשר, שבחלוף הזמן נשתנו הצרכים והוחמרו התנאים המוקדמים להוצאתו של היתר, באופן שאילו ביקש היתר זה במועד קרוב לזמן תחילת העבודות או המשכן, היה עליו למלא תנאים נוספים לאלה או שונים מאלה שאותם נדרש למלא בעת שהוצא ההיתר שבידו (בגץ 1696/91 יעקב יצחקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה - "המרכז" , מו (1) 292, (להלן "בג"ץ יצחקי"). בג"ץ יצחקי עניינו בתקנה 20 לתקנות ההיתר, אך הרציונל זהה גם לגבי תקנה 20 א החלה בענייננו. כך גם בלשון העותרים (סעיף 8 לתשובה לתגובות בבקשה לו ביניים) "למנוע הוצאת היתרי בניה שהפכו בלתי רלוונטיים עקב שינויים תכנוניים שאירעו עקב חלוף העיתים.... ומטרתה להגן על האינטרס הציבורי מפני מימוש היתרים שאינם עומדים במבחן הזמן". ודוק! כפי שיפורט בהרחבה להלן - לא זה המצב בענייננו. הוועדה המקומית גורסת כי לפי המצב התכנוני החדש, תזכה משיבה 2 לתוספת זכויות! משמע – המצב התכנוני הקודם, על פיו ניתנה החלטת ההיתר, מיטיב עם העותרים.

     

19. בטרם אדרש לגופה של הטענה בדבר פקיעת החלטת ההיתר, יצויין, כי גם בעניין זה מדובר בעתירה שהוגשה בשיהוי ניכר. לשיטת העותרים תוקף החלטת ההיתר מיום 4/5/14 פג בהתאם לסעיף 20 א לתקנות ההיתר כעבור שנה משלא הוארך תוקפה, היינו, ביום 3/5/15. העותרים ראו לנגד עיניהם את הליכי הוצאת ההיתר מתקדמים, אף בתקופת ההקפאה (סע' 12.3 לתשובתם לצו הביניים) ולא עשו דבר, ביום 14/12/15 שלח העותר 1 מכתב לוועדה המקומית בעניין החלטת ההיתר, בגדרו העלה טענות רבות אשר להיקף השטחים שאושרו לבניה, אך אף לא טענה אחת בדבר פקיעת תוקף החלטת ההיתר (שלשיטתו בעתירה דנא, פקעה כבר ביום 3/5/15!). כחודשיים לאחר מכן, ביום 9/2/16 שלחו העותרים 2 ו 3 מכתב לוועדה המקומית בגדרה העלו לראשונה התנגדות להארכת תוקף החלטת ההיתר על יסוד תקנה 20א לתקנות ההיתר. חלפו שוב כחמישה חודשים במהלכן ממשיכות המשיבות לקדם את הוצאת ההיתר (נספחים 19 לעתירה; נספחים ח' ו-יד' לתשובת משיבה 2), העותרים אינם עושים דבר עד שהעותר 1 שולח מכתב נוסף מיום 29/6/16 (נספח 16 לעתירה) לוועדה המקומית, המבהיר כי הוועדה המקומית מנועה מלהוציא היתר בניה למקרקעין. נספח 19 לעתירה; ח' ו- יד' לתשובת בית וגג מלמדים כי גם לאחר אותם מכתבים, המשיכו המשיבות לקדם את היתר הבניה, הוא הדין אף לאחר תשובת הוועדה מקומית מיום 24/7/16 ממנה עולה גם האפשרות להארכת תוקף החלטת ההיתר (אשר אינה אפשרית לשיטת העותרים). כל ההתנהלות הזו לא האיצה את העותרים לבית המשפט. חלפו להם חמישה וחצי חודשים נוספים ורק ביום 10/1/17 הוגשה העתירה, למרות שבכל העת המידע בדבר התקדמות הליכי ההיתר מפורסם ברבים באתר האינטרנט של הוועדה המקומית, אך העותרים המתינו עד "פתיחת תיק במערכת השבחה" אשר היא בלשונם של העותרים (סע' 41 לעתירה) "התחנה האחרונה לפני הוצאת היתר". לטענתם בעתירה, דבר זה נודע להם "לאחרונה"!. אין לקבל את טענת העותרים על הידיעה "לאחרונה", שאינה מתיישבת עם המפורט לעיל. אתר האינטרנט של הוועדה המקומית היה נגיש לאורך כל ההליך ולא רק "לאחרונה". לא היה מקום לכל שיהוי, ובעיקר לאחר קבלת תשובת ב"כ הוועדה המקומית מיום 24/7/16 בדבר האפשרות להארכת תוקף החלטת ההיתר ואף יותר מכך, לאור העובדה כי המשיבות התקדמו כל העת בהליכי הוצאת ההיתר באופן שאינו מתיישב עם מכתבה של הוועדה המקומית מיום 27/7/16. לטענת העותרים תוקף החלטת ההיתר פקע כבר ביום 3/5/15, בנסיבות אלו העתירה שהוגשה רק ביום 10/1/17 לוקה בשיהוי רב מאוד ורק לאחר שבית וגג הגיעה "לתחנה האחרונה לפני הוצאת היתר" וכאשר "יש לשער כי היתר הבניה יוצא תוך ימים ספורים" (סע' 41 לעתירה). דין העתירה לפיכך להדחות על בסף ולו מטעם זה בלבד.

     

20. עוד יש להקדים ולומר, כי ספק אם קיימת לעותרים "זכות עמידה" אף בשים לב למגמת ההרחבה בפסיקה, שכן איש מהם, אינו מתגורר בסמוך ממש למקרקעין נשוא הדיון ולא ברור מנוסח העתירה במה יגרע ההיתר מזכויותיהם למעט אמירות כלליות בעתירה בדבר רצונם לשמור על צביון השכונה.

     

21. יתר על כן, ספק אם העתירה הוגשה בתום לב, ועל מנת להגשים את תכלית תקנה 20 א לתקנות ההיתר. ובמה דברים אמורים? עיקר טרוניית העותרים מופנה כלפי ההיקף הרחב של שטחי הבניה אשר אושרו בהיתר על פי התוכנית הקיימת, ו"באופן הפראי בו יושמה" (סע' 13 לעתירה). דא עקא, כפי שהובהר בתשובת הוועדה המקומית, מאז החלטת האישור, השתנו הנסיבות דווקא לטובת בית וגג מבחינת זכויות בניה שהתווספו על פי התוכנית התקפה היום – תיקון 3א לתוכנית תמ"א 38 (ראו טבלה בסע' 17 לתגובת משיבה 1 ופרוטוקול עמ' 5 ש' 6)), תוספת שהיא ללא ספק בניגוד לאינטרס של העותרים. עולה החשש על כן, כי עתירה זו לא הוגשה בשל רצון העותרים לעמוד על מתן היתרים לפי תכנית עכשווית, אלא שמא מטרתם לגרום להתארכות ההליכים, ריבוי הוצאות, שבירת רוחם של הדיירים באותם מבני שיכון ו"דחיית הקץ". גם לעיתוי הגשת העתירה ביום 10/1/17, ממש עת הגיעו ההליכים להוצאת היתר "לתחנה האחרונה", עת לשיטת העותרים כבר ביום 3/5/15 פקע תוקף החלטת ההיתר, קיימת השלכה לעניין תום הלב.

     

22. לאור השיהוי בהגשת העתירה אתייחס, למעלה מן הצורך, לטענות בדבר חלוף הזמן לפי תקנה 20 א לתקנות ההיתר.

    בענייננו, אין חולק כי בית וגג לא שקטה על שמריה והעיכוב בהוצאת ההיתר לא חל בעטיה. תחילה חל עיכוב בשל הגשת ערר על החלטת הוועדה המקומית לאשר היתר. בהתאם לסעיף 152 (ב) לחוק התכנון והבניה "לא יינתן היתר עד למתן החלטה בוועדת ערר". הערר נדחה בהחלטה מיום 24/12/14. דא עקא, מספר ימים קודם לכן, ביום 15/12/14 החליטה הוועדה המחוזית לפרסם הודעה על פי סעיפים 77-78 לחוק התכנון והבניה לאור קידומה של תוכנית חדשה ועל כן כאמור, ובהתאם לסעיף 78 לחוק, נאסר על הוועדה המקומית להוציא היתר בניה במקרקעין בהתאם להחלטת ההיתר. אין חולק כי ההקפאה נמשכה עד להחרגת המקרקעין נשוא העתירה בפרסום מיום 21/2/16. העתירה דנא הוגשה ביום 10/1/17 וצו הביניים האוסר הוצאת היתר בניה ניתן ביום 9/2/17 היינו בטרם חלפה שנה מסיום ההקפאה. נספחים ח' ו- יד' לתגובת בית וגג מפרטים את כל הפעולות שבוצעו לקראת הוצאת היתר לאורך כל התקופה ועד למתן צו הביניים – הוכחה לכך כי בית וגג לא שקטה על שמריה.

     

23. לטענת העותרים, מניין השנים לפי תקנה 20 א לתקנות ההיתר ימנה ממועד החלטת ההיתר, היינו מיום4/5/14. לטענת הוועדה הקומית, מניין השנים יחל מהמועד בו ניתנה החלטת וועדת הערר, שבאה בנעלי הוועדה המקומית ומוסמכת לדון בבקשת ההיתר מחדש (de novo), בהיותה מוסד תכנון כאמור בסעיף 20 א לתקנות ההיתר, היינו מיום 24/12/14. לעומת זאת סבורה הוועדה המקומית כי העיכוב שחל בשל ההקפאה על ידי הוועדה המחוזית, אינו עוצר את מרוץ הזמן להבדיל מהחלטות של מוסד תכנון בבקשה להיתר. ולטענת בית וגג מנין השנים יחל ממועד סיום ההקפאה, היינו מיום 21/2/16.

     

24. אשר לפרשנות תכליתית של דבר חקיקה נקבע ברע"ב 328/15 נידאל בן עבד אלרזאק זלום נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (3.12.15): "הפרשנות התכליתית נובעת גם מן השכל הישר ומנסיון החיים; אין המחוקק או מחבר טקסט בכלל, יכול לצפות כל אפשרות, והמציאות מזמנת מגוון היקרויות אשר "לא שערום אבותינו" (על פי דברים ל"ב, י"ז), ועל כן כלי הפרשנות מאפשרים התחקות אחר תכליתו של הטקסט".

     

25. לטעמי בנסיבות דנא, יש לאפשר פרשנות מקלה לטובת מי שעומד להינזק מהחלטה על לא עוול בכפו ועקב הקפאה אשר מנעה את הוצאת ההיתר. פרשנות כזו אינה נוגדת את תכלית תקנה 20 א בענייננו, בעיקר בשים לב כי תכלית התקנות בדבר תוקפם של היתר או החלטה לתת היתר מכוונת כלפי מצבים בהם השתנו התנאים ששררו עת ניתן ההיתר. במקרה דנא, הנסיבות ככל והשתנו, הרי שהן מקנות לבית וגג ולדיירי המקרקעין זכויות בניה נוספות, שהם בניגוד לאינטרס של העותרים.

     

26. יצויין, כי נסיבות המקרה דנא שונות לחלוטין מנסיבות בג"ץ יצחקי, שם נידון מקרה בו חל עיכוב של 6 שנים בין מועד מתן ההיתר לבין ביצועו והעיכוב נגרם בחלקו בעטיו של בעל ההיתר בית המשפט מדגיש שם בפסק דינו כי "תקנה 20 מכוונת למנוע ביצוע עבודות בנייה על-פי היתר שבעליו חדל מלממש את זכויותיו לפיו במשך תקופה ארוכה. אמות המידה שנוקטת התקנה משתנות לפי דרגת חומרתו של המחדל". לעומת זאת בענייננו, עסקינן בהחלטה למתן היתר שלא ניתן היה להתקדם עם ביצועה אך בשל מניעות שאינה תלויה כלל בבית וגג. לפיכך, אבן הבוחן הנוספת תהיה האם חלו שינויי תנאים בפועל, שכן זו התכלית העומדת בבסיס תקנה 20(א) לתקנות ההיתר – מניעת הוצאת היתר על בסיס מצב תכנוני קודם, מקום בו השתנה המצב החוקי, התכנוני, הבטיחותי או הסביבתי, באופן המצריך היתר חדש לגמרי. ובענייננו התנאים החדשים מיטיבים דווקא עם בית וגג והיא מסכימה לוותר עליהם ובלבד שניתן יהא להתקדם עם הוצאת ההיתר ואזי – מה לעותרים כי ילינו.

     

27. אין ספק כי מניין השנים לפי תקנה 20 א לתקנות ההיתר לא יחל ממועד מתן החלטת ההיתר אלא לכל המוקדם ממועד מתן ההחלטה הדוחה את הערר (24/12/14). מבין השיטין עולה כי גם העותרים מסכימים שזה הדין. זאת ועוד, בנסיבות העניין, יש מקום לראות את התקדמות ההליכים לקראת הוצאת ההיתר גם בחלוף שנה מיום 24/12/14, כהסכמה של הוועדה המקומית להארכת תוקף החלטת ההיתר אף אם לא הוגשה בקשה פורמלית. בהינתן שכך, הרי שהמועד הוארך עד ליום 23/12/16, במהלך שנתיים אלו התקדמה בית וגג בשלבי הוצאת ההיתר עד לתחנתם האחרונה. יצויין, כי תמוהה עמדת הוועדה המקומית בתגובתה לעתירה שהרי על פי התנהלותה, והמשך שיתוף הפעולה עם בית וגג בהליכים לקראת הוצאת ההיתר, ברי כי גם היא לא ראתה את מועד 23/12/15 וגם לא את מועד 23/12/16 כמועד בו פקעה החלטת ההיתר (ראו הפעולות שבוצעו לאחר מכן). ודוק! העתירה דנא הוגשה ביום 10/1/17, היינו בית וגג חרגה ב 14 יום בלבד מתחום השנתיים המותרים על פי תקנה 20 א לתקנות ההיתר. בנסיבות אלו יש להתחשב לטעמי בשיקולים נוספים של צדק לרבות שיקולים שעניינים בתועלת הציבורית והכללית שבהארכת תוקף החלטת ההיתר במספר ימים אל מול זו שבאי הארכתה, כמו גם בדוקטרינת הבטלות היחסית, וראו האמור בבג"ץ 5660/10 עמותת איתך נ' ראש ממשלת ישראל [פורסם בנבו] (ניתן ביום 22.8.10):

     

    "שאלת נפקותם של פגמים על תוקפן של החלטות מינהליות ידעה תמורות בעשורים האחרונים. בעוד שבעבר שלטה בכיפה תפיסת בטלות נוקשה שגרסה כי פגם בהחלטה מינהלית מביא לכדי בטלות אוטומטית של התוצאות הנובעות ממנה, רווחת כיום תפיסה גמישה שמבחינה בין הפגם בהחלטה המינהלית לבין הסעד שניתן בעקבותיו, היא דוקטרינת "הבטלות היחסית"... בהתאם לדוקטרינה זו, שומה על בית המשפט לבחון בכל מקרה שבו נפל פגם משפטי – ואפילו מדובר בפגם של חריגה מסמכות – את נסיבותיו ומאפייניו הפרטניים. בין היתר ייבדקו מהות הפגם, חומרתה של הפרת החוק שבה מדובר, חשיבותה של הזכות המופרת, זהותם של הצדדים, אופן תקיפתו של הפגם – בתקיפה ישירה או בתקיפה עקיפה, והנזק שעשוי להיגרם לנוגעים בדבר ולצדדים שלישיים. לאחר ביצוע הבחינה, יש להתאים את הסעד שיינתן לנסיבות הרלוונטיות....בנסיבות מסוימות עשוי פגם בהחלטה המינהלית להצדיק סעד של בטלות מוחלטת, ובנסיבות אחרות, עשוי אותו פגם להוביל למתן סעד אחר, הכל במטרה להגיע, ככל הניתן, לתוצאה שתשיג צדק יחסי בין הגורמים המושפעים מן ההחלטה." (ההדגשה שלי, צ"צ).

     

28. אמור על כן, אף אם נפל פגם מבחינה זו שהיתר לא הונפק תוך שנה או שנתיים ממועד החלטת ההיתר, בניגוד למצוות סע' 20א לתקנות ההיתר, הרי שבחינה פרטנית של נסיבות המקרה תלמד כי ניתן במקרה דנן להאריך את התוקף ולהוציא היתר, ככל ויושלמו במהירות התנאים שנותרו.

     

29. עמדנו על כך כי המבחנים העיקריים הינם שניים: האם ההיתר לא הוצא בגין מחדלו של בעל ההיתר והאם התקיים שינוי המצב והתנאים בפועל. בענייננו כאמור, במשך התקופה שחלפה (שנתיים ו 14 יום) מאז מתן ההחלטה בערר ועד הגשת העתירה, העיכוב לא נגרם בשל בית וגג ולא חל שינוי שיש בו כדי להצדיק הגשת בקשה חדשה. העותרים לא תמכו טענתם בדבר שינוי בחישוב השטחים העיקריים ולא הצביעו על שינוי סביבתי או בטיחותי אלא הסתפקו באמירה כללת סתמית. כאמור, נאמר מפי הוועדה המקומית, היא מוסד התכנון המוסמך, כי השינוי שחל עם תיקון 3 א לתמ"א 38 "נותן יותר זכויות" למקרקעין כך שהוא נוגד את אינטרס העותרים שכה חרדים להיקף הבניה בשכונתם, ובאם ייושם השינוי על פי היתר חדש הם ימצאו עצמם מתמודדים עם שטחי בניה שיתווספו. הוי אומר, לא רק שלא חל שום שינוי בשטח או במצב החוקי, אלא שהגשת בקשה חדשה ובנייה מכוח תיקון מס' 3 לתמ"א תוביל בסופו של יום - לאחר שיושקעו מאמצים רבים ועלויות נוספות בגין התנגדויות, עררים ועתירות - למצב בו הבנייה תתרחב, בניגוד לאינטרס של העותרים.

30. שיקול נוסף התומך בדחיית העתירה הינו מצבם העגום דיירי המקרקעין, שנגררו להליכי תכנון ממושכים שלא בשל מחדליהם, מתגוררים בבנייני שיכון ישנים ומסוכנים, ומייחלים לביצוע התמ"א 38 שתכליתו לחזק מבנים ישנים, לשפר תנאי מגורים, בין באמצעות חיזוק בנין ישן ובין בבניה חדשה. קבלת העתירה, שעה שהמצב בשטח ומבחינה חוקית לא השתנה, רק תוביל להתמשכות הליכי תכנון משך שנים רבות שבסופם ייבנה פרויקט דומה או זהה. מבחינת התועלת שתצמח לעותרים בקבלת העתירה אל מול דיירי המקרקעין באם תידחה, אין ספק כי ידם של האחרונים על העליונה. לעניין זה ראו גם את עמדת הוועדה המקומית (פרוטוקול עמ' 3 ש' 21-24) "אנו חושבים שבקשה שנמצאת בתהליך משנת 2014 לשלוח אותם היום להתחיל את התהליך מהתחלה עלול להיות לא נכון מבחינת הדיירים בבנין. הדבר הנכון לאפשר להם לעשות את התיקונים ולהתקדם להיתר בצורה מיטבית שמתאפשרת על פי הדין."

     

31. אשר על כן, העתירה נדחית.

    המשיבה 2 תשלים את הליך הוצאת ההיתר בהקדם בהתאם להנחיות הוועדה המקומית.

    העותרים יישאו בהוצאות המשיבה 2 בסך של 30,000 ₪.

     

    ניתנה היום, ז' אלול תשע"ז, 29 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.