פסילת הצעה למכרז בשל אי מילוי תנאי סף

עתירה לביטול החלטה לפסול את הצעתה של העותרת בשל אי עמידה בתנאי סף של מכרז.

הרקע לעתירה

1.המשיב, המוסד לביטוח לאומי פרסם מכרז פומבי מספר ב(1014)2015 לתכנון והקמת סניף של המוסד בעיר דימונה (להלן: "המכרז"). העותרת שהינה חברה קבלנית העוסקת בתחום הבנייה הגישה הצעה למכרז. אף שהצעת העותרת הייתה ההצעה היחידה, היא נפסלה על-ידי ועדת המכרזים של המשיב (להלן: "ועדת המכרזים") ביום 24.11.16 בנימוק שלא עמדה בתנאי סף לפיו היה עליה לצרף להצעתה רשימת מתכננים ויועצים מלאה מטעמה כמפורט במסמכי המכרז (להלן: "תנאי הסף"). לפיכך הודיע המשיב על פרסום מכרז חדש. העותרת פנתה לוועדת המכרזים וביקשה ממנה לחזור בה מהחלטתה בטענה שתנאי הסף אינו תנאי מהותי המתקיים אצל המציע במועד הגשת ההצעה, המתייחס לניסיונו ו/או כשירותו, אלא המדובר בתנאי טכני שאמור להיבחן לגופו לאחר שלב פתיחת המעטפות עובר לשלב הביצוע וטרם הוצאת צו התחלת העבודה על פי המכרז. משלא נענתה העותרת על פנייתה, הגישה את העתירה הנוכחית בה עתרה לביטול החלטת ועדת המכרזים ולהכרזתה כזוכה במכרז.

תמצית טענות הצדדים

2.בתמצית, טענת העותרת היא שבמודעה שפורסמה אודות המכרז ותנאיו, פורסמו חמישה תנאי סף עקרוניים בלבד להגשת ההצעה למכרז: צירוף אישור קבלן רשום; הוכחת ביצוע וסיום עבודות בינוי בהיקף של 5 מיליון ₪; תצהיר מחזור כספי שלפחות 20 מיליון ₪; ואישור ניהול ספרים ותעודת עוסק מורשה. לעומת זאת בחוברת המכרז פורטו בסעיף (ה) אחד עשר תנאים, מתוכם חמשת התנאים שפורטו לעיל ולהם נוספו שישה תנאים שהעותרת טוענת שהם תנאים טכניים מובהקים.

3.בין התנאים שהוספו והוגדרו כתנאי סף, קיים תנאי מספר 9 שקבע "שעל המציע לצרף רשימת מתכננים מטעמו כמפורט בסעיף 00.15 מאומת על-ידי עורך דין ונכון ליום הגשת ההצעות במסמכי המכרז". סעיף 00.15 לחוברת המכרז קבע כי "על הקבלן הזוכה להגיש לאישור המנהל רשימת מתכננים ויועצים מטעמו, בטרם הוצאת צ.ה.ע. (צו התחלת עבודה – ד.מ.) בפורמט כדלקמן: על הקבלן להעסיק את הקונסטרוקטור, יועץ הביטחון, יועץ תקשורת וטלפוניה, אדריכל פנים ואדריכל פיתוח, הרשימות בטבלה להלן". לפי טענת העותרת, אין ולא יכול להיות חולק כי תנאי מילוי רשימת המתכננים אינו תנאי מהותי המתקיים אצל המציע במועד הגשת ההצעה, המתייחס לניסיונו ו/או שירותו, אלא מדובר בתנאי טכני בלבד. לשיטתה, ניתן למלא את רשימת המתכננים הפוטנציאלית גם בשמות של בעלי מקצוע כלשהם, ללא ייחוד מומחיות או שם טוב דווקא, או כאלה שאפילו אינם עוסקים בתחום בו עוסק המכרז. המשיב זכאי יהיה אמנם לדרוש את החלפתם של המתכננים והיועצים, אך נוכח העובדה שאין למציע ידיעה האם יאשר המשיב את הרשימה ככתבה וכלשונה ואם לאו, די בהגשת רשימה סתמית.

4.על אלה הוסיפה העותרת וטענה כי הוועדה המקצועית של המשיב קבעה כי מדובר בתנאי טכני ודרשה מהעותרת לבצע השלמה של רשימת המתכננים, אך הייתה זאת ועדת המכרזים אשר באופן מפתיע פסלה את הצעת העותרת בניגוד לדעה של הוועדה המקצועית. בנוסף טענה העותרת כי המשיב לא קיים שימוע כדי לדון בטענותיה, לא החזיר את הצעתה לדיון ולא נתן לה אפשרות לתקן את הפגם שנפל בהצעתה לדעת המשיב עובר לפסילתה. זאת בשים לב לעובדה שהצעת העותרת הייתה הזולה ביותר (כך במקור – ד.מ.) ועמדה בתנאי האומדן של המשיב, ובשים לב במיוחד לעובדה שוועדת הבחינה המקצועית הייתה סבורה כי מדובר בתנאי סף טכני בלבד. בכל מקרה היה על ועדת המכרזים לנמק את החלטתה כדבעי ולא לפתור עצמה בהחלטה סתמית שהצעתה של העותרת פסולה בשל אי עמידה בתנאי הסף שבסעיף ה(9) בכך שלא צרפה להצעתה רשימת מתכננים מלאה כאמור בסעיף זה.

5.עוד הודגש מטעם העותרת, כי קיימת אי בהירות באשר למועד הגשת רשימת המתכננים האמורה. בעוד שמחד גיסא קיימת דרישה לצרף את הרשימה כשהיא חתומה ומאומתת יחד עם הגשת ההצעה. מאידך גיסא קיימת הוראה בסעיף 00.15 לחוברת המכרז להגיש את הרשימה לאישור המזמין רק בטרם הוצאת צו התחלת העבודה.

6.בתשובה לטענות העותרת, טען המשיב כי העתירה הוגשה בחוסר תום לב משווע. מתן סעד לעותרת יהווה פגיעה בלב לבו של עקרון השוויון ויעניק לה יתרון בלתי הוגן על פני מציעים בכוח שלא הגישו הצעות למכרז. העותרת לא פנתה למשיב בשום שלב של ההליך המכרזי וממילא לא בשלב שנועד למתן הבהרות על מנת שיסביר או יתקן את תנאי הסף נשוא העתירה. במקום זאת, בחרה העותרת לעשות דין לעצמה ולהגיש את הצעתה בחסר. כעת, משהצעתה נפסלה, מעלה היא טענה של חוסר בהירות בתנאי המכרז. אלא שבהתאם להלכה הפסוקה, על משתתף במכרז הטוען לחוסר בהירות בתנאי המכרז להעלות את טענתו לפני ההתמודדות במכרז ולא לאחר שהצעתו נפסלה.

7.לגופו של עניין טען המשיב כי במודעת הפרסום, פורסם אך תקציר ההצעה ודרישות הסף של המכרז ואף נאמר בו כי הנוסח המלא והמחייב מצוי בחוברת המכרז. לפיכך ברור שתנאי הסף פורטו במלואם במסגרת מסמכי המכרז ומסמכים אלה בלבד הם אלה הקובעים. בהתאם לכך במסמכי המכרז נקבע במפורש כי על המציע לוודא שהצעתו תהא מלאה, בסעיפי המחירים, בכל הפרטים הנדרשים וביתר המסמכים במקומות המיועדים. בשלב השני לאחר שהמציע עמד בכל תנאי הסף, הוא יידרש לאשר את רשימת המתכננים והיועצים בשנית. במקרה זה אין חולק כי רשימת המתכננים והיועצים שהגישה העותרת הייתה חסרה ואין המדובר בתנאי טכני כדעת העותרת. מה גם, אף אם ניתן היה להעלות על הדעת שניתן היה לסווג את התנאי כתנאי טכני ואת הפגם שבהצעת העותרת כפגם טכני, הרי ההחלטה אם לסווג את הפגם כטכני או כמהותי, נתונה לשיקול הדעת הבלעדי של ועדת המכרזים. במקרה זה, לוּ עמדתה של העותרת הייתה מתקבלת, הדבר היה מקנה לה יתרון מבחינת זמנים ו/או יכולת על פני המציעים האחרים, אשר יתכן שבחרו שלא להגיש את הצעה משלא היה באפשרותם להשלים נתונים אודות כלל הפרטים הנדרשים בטבלה. היה אסור לעותרת להניח על דעת עצמה כי המשיב יסתפק ברשימת מתכננים חלקית וחסרה.