1.העותרת הגישה נגד המשיבים עתירה (מתוקנת) בה ביקשה להורות על ביטול החלטה של המשיבה מס' 1 , עירית כרמיאל (להלן: "העיריה") לבטל נוהל הצעת המחיר מס' גנ/2016/13 למתן שירותי אחזקה וגינון, שערכה עבורה המשיבה מס' 11, החברה למשק וכלכלה של מרכז השלטון המקומי בע"מ (להלן: "משכ"ל"), לשני חלקי העיר כרמיאל (להלן: "הנוהל"), לאחר שכבר נפתחו ההצעות בנוהל.
העותרת טענה בעתירתה כי היא זכתה בנוהל, לאחר שהצעתה היתה הזולה ביותר מבין ההצעות שהוגשו ,וכי מרגע שזכתה, העיריה לא היתה מוסמכת לחזור בה מן הנוהל ולבטלו וכי הביטול על ידי העיריה היה בלתי חוקי, במיוחד לאור העובדה כי מיד לאחר ביטול הנוהל פירסמה העיריה עצמה מכרז זהה (מס' 3/2017) (להלן: "המכרז החדש").
2.העתירה הוגשה נגד העיריה ונגד 2 חברות נוספות (המשיבות 2, 3 שהשתתפו במכרז).
3.בד בבד עם הגשת העתירה הגישה העותרת בקשה לצו מניעה זמני שיאסור על העיריה להכריז על זוכה במכרז החדש ו/או להתקשר בהסכמים בקשר לעבודות נשוא הנוהל.
4.קבעתי דיון בבקשה במעמד הצדדים ליום 26.2.17. בדיון לקחו חלק רק ב"כ העותרת והעיריה.
5.לאחר ששמעתי את באי כוח הצדדים קבעתי כי לאור הטענות ששמעתי לא ראוי היה שהעיריה תפנה למשכ"ל ותבקש שתבצע עבורה את נוהל הצעות המחיר, כאשר בפועל מטרתה היתה לקבל נתונים כספיים מהמציעים ולהשתמש בהם לצורך עריכת אומדן למכרז חדש שהיא מבקשת להוציא. גם באשר למאזן הנוחות קבעתי כי חרף העובדה שמדובר במכרז למתן שירותים, מאחר ועבודות הגינון מבוצעות על ידי קבלנים אחרים, שמבצעים את העבודות מזה שנים רבות – אין מניעה כי ימשיכו בעבודתם עד הכרעה בעתירה.
כמו כן הוריתי לעותרת להגיש עתירה מתוקנת אליה יצורפו גם כל החברות שנטלו חלק בנוהל ובמכרז החדש ומשכ"ל, ובהתאם צורפו בעתירה המתוקנת המשיבות 4-10 ומשכ"ל.
6.המשיבות 2-10 לא הגישו כתב תשובה לעתירה ולא לקחו חלק בדיון שהתקיים בעתירה לגופה ביום 2.4.17.
7.בכתב התשובה טענה העיריה כי לא המשיכה בנוהל על מנת לחסוך בכספי ציבור וכי פירסמה את המכרז החדש על מנת לבחור את שתי ההצעות הטובות והזולות ביותר (אחת לכל חלק של העיר), החלטה שבדיעבד התבררה כנכונה לאחר שהביאה לחיסכון של 909,170 ₪ לשנה.
העיריה טענה כי החלטתה לבטל את הנוהל היתה נכונה וסבירה, היא התקבלה בתום לב וללא משוא פנים, ומשיקולים ענייניים בלבד, ולא נפלו בה כל פגמים המצדיקים התערבות של בית המשפט.
העיריה הוסיפה וטענה כי בכל מקרה התקשרות עם העותרת אינה אפשרית וככל שתעשה – תהיה בלתי חוקית, מאחר והעותרת אינה עומדת בתנאי האישור של משרד הפנים.
8.משכ"ל טענה בכתב התשובה כי ההחלטה בדבר ביטול הנוהל התקבלה על ידי העיריה מבלי שהיתה לה כל מעורבות בענין וכי לעותרת אין כל טענות נגדה בענין הנוהל, ויש לדחות את העתירה נגדה.
משכ"ל פירטה בתגובתה את נוהלי מכרזי המסגרת שהיא מפרסמת עבור הרשויות המקומית בהתאם לנוהל משרד הפנים שהוצא מכוחו של סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל"ב-1972 (להלן "חוק מכרזים משותפים"), וכי בנוהל הצעות המחיר שפירסמה עבור העיריה ( עסקינן בשני נוהלים עבור 2 חלקי העיר) נאמר במפורש כי העיריה אינה מתחייבת לממש את ההצעה שתוגש על ידי המציעים או לבחור בכל הצעה שהיא, וכי הוראה זו עולה בקנה אחד עם הוראות החוק.
משכ"ל גם טענה כי ביום 1.2.17 התקבל אצלה מכתב ממנכ"ל העיריה לפיו "לאחר בחינת ההצעות הוחלט לבטל את ההתקשרות עקב אי התאמה לצרכי מחלקת גנים ונוף", וכי לאחר קבלת המכתב היא הודיעה על כך למציעים שהשתתפו במכרז.
9.בישיבת יום 21.4.17 טענו ב"כ הצדדים בקצרה ומנהל העותרת נחקר על תצהירו ובהמשך הגישו ב"כ הצדדים סיכומים בכתב.
10.ב"כ העותרת טען כי התנהלותה וטיעוניה של העיריה הם שערורייתיים, כאשר בדיון התברר כי ועדת השלושה של העיריה (שהיא הגוף המוסמך להחליט בעניין) אפילו לא קיבלה החלטה על ביטול הנוהל, וכי בהעדר החלטה כזו של ועדת השלושה (המורכבת ממנכ"ל הרשות המקומית, גזבר הרשות והיועץ המשפטי שלה) הנוהל שריר וקיים, היא הזוכה על פי הנוהל ויש למסור לה את ביצוע עבודות הגינון.
11.ב"כ העותרת פרט את הארועים הרלוונטיים ומועדיהם כדלקמן:
א.ביום 20.12.16 פנתה העיריה למשכ"ל בבקשה שתפרסם עבורה נוהל הצעות מחיר לעבודות גינון – תוך חלוקת העיר לשני אזורים.
ב.הצעות המחיר שהוגשו למשכ"ל נבדקו על ידה והצעת העותרת נמצאה הזולה ביותר בכל אחד משני האזורים.
ג.ביום 4.1.17 העבירה משכ"ל לעיריה מסמכי ריכוז הנתונים של ההצעות שהוגשו לכל אחד מהאזורים.
ד.לאחר שהעיריה קיבלה את ריכוז הנתונים הנ"ל ממשכ"ל, מהם עלה כי הצעת העותרת לכל אחד מהאזורים היא הזולה ביותר, פירסמה העיריה ביום 12.1.17 מכרז פומבי שעניינו עבודות הגינון נשוא הנוהל.
ה.במועד פרסום המכרז – לא מסרה העיריה למשכ"ל הודעה על ביטול הנוהל.
ו.ביום 1.2.17 שלח מנכ"ל העיריה למשכ"ל, לבקשתה, מכתב בו נאמר כי "לאחר בחינת ההצעות הוחלט לבטל את ההתקשרות עקב אי התאמה לצרכי מחלקת גנים ונוף".
ז.משכ"ל העבירה את המכתב שקיבלה מהעיריה לחברות שהשתתפו בנוהלי הצעות המחיר.
12.כמו כן היפנה ב"כ העותרת לכתב התשובה של העיריה בו היא פירטה את הסיבה להחלטתה לבטל את נוהלי הצעות המחיר ועריכת מכרז המחיר:
"הואיל וסכום ההצעה היה מאד גבוה ביחס לסכום המשולם לקבלני הגינון כיום וביחס לאומדן העיריה (שהינו כ- 3.5מ' ₪ לשנה) , ומאחר וגם לא נכללה הדרישה לפיה יבחרו שני קבלנים שונים לשני אזורי הגינון בעיר , הוחלט בהתייעצות בין מנהלת מחלקת הגינון לבין מנכ"ל העיריה והח"מ, שלא לבחור בהצעה כלשהיא ולפרסם מכרז.
ביום 11.1.17 הודיעה טלפונית מנהלת מחלקת הגינון לנציג משכ"ל כי העיריה אינה בחורת בהצעה כלשהיא שכן המחירים הם גבוהים ובמחירים אלה היא תיאלץ לתחזק פחות שטחי גינון. נציג משכ"ל מסר את החלטת העיריה למבקשת".
13.ב"כ העותרת היפנה למסמכים שצורפו לכתב התשובה של העיריה וטען כי ממסמכים אלה עולה במפורש כי לא היה כל בסיס לביטול המכרז, וכי טענות העיריה הינן שקריות, ודורשות עריכת חקירה:
א.הגוף המוסמך לבחור את הזוכה בנוהל הצעת המחיר הוא ועדת השלושה ואילו ה"התייעצות" בה החליטה העיריה שלא לבחור כל הצעה – נערכה ללא פרוטוקול מסודר בכתב ובאופן בלתי חוקי מאחר והגזבר נעדר מ"התייעצות" זו.
ב.העיריה טענה כי סכום ההצעה היה מאד גבוה ביחס לאומדן, וזו אחת הסיבות לקבלת ההחלטה, ואולם ה"התייעצות" נערכה כביכול ביום 11.1.17 ואילו האומדן נושא תאריך מאוחר יותר – 12.1.17.
ג.העיריה טענה בתגובתה כי היה "שוני מהותי" שהצדיק את ביטול נוהלי הצעות המחיר ופרסום מכרז חדש וכי "שוני" זה היה רצונה של העיריה להתקשר עם 2 קבלנים כאשר קבלת הצעת העותרת היתה מחייבת התקשרות עם העותרת לגבי כל השטח. כמו כן טענה כי מנהלת מחלקת הגינון הבהירה לנציג משכ"ל כי היא מעוניינת להתקשר עם 2 קבלנים אך "בדיעבד התברר כי מסיבה לא ברורה, דרישה זו לא נכללה במסגרת הפנייה לקבלת הצעות מחיר שביצעה משכ"ל" (טענה עליה גם הצהירה מנהלת מחלקת הגינון בתצהיר התומך בכתב התשובה).
ואולם בכתב התשובה של משכ"ל לעתירה נאמר במפורש כי קודם לפרסום נוהלי הצעות המחיר על ידי משכ"ל, הביעה העיריה את רצונה לבחור 2 קבלנים שונים לביצוע עבודות הגינון, ונציגי משכ"ל הבהירו לעיריה באופן מפורש כי אין אפשרות לקבוע מגבלה מסוג זה בנוהלי הצעות המחיר – דהיינו לא התברר "בדיעבד" ולא היתה כל "סיבה לא ברורה", כאשר העיריה ידעה על כך מראש, וחרף זאת ביקשה ממשכ"ל לנקוט בהליכי הצעות המחיר.
14.ב"כ העותרת טען גם כי העיריה ידעה מראש את מחירי הבסיס של הזכייניות של משכ"ל , וכן ידעה כי יתכן ואף אחת מהזכייניות לא תציע כל הנחה, ובכל זאת ביקשה ממשכ"ל לערוך עבורה את נוהלי הצעות המחיר.
15.בתשובה לטיעוני ב"כ העיריה בכתב התשובה טען ב"כ העותרת כי :
א.העותרת לא השתהתה בהגשת העתירה לאחר שהעיריה הודיעה למשכ"ל בכתב על ביטול נוהלי הצעות המחיר רק ביום 1.2.17. הודעת משכ"ל נמסרה לעותרת ביום 2.2.17 והעתירה הוגשה ביום 7.2.17 – 3 ימי עבודה לאחר קבלת ההודעה.
ב.העיריה ייחסה לעותרת ידיעה על ההחלטה במועד מוקדם יותר לאור העובדה שעותרת רכשה את מסמכי המכרז החדש שפירסמה העיריה והשתתפה בסיור הקבלנים ביום 23.1.17 , ואולם לצורך הדיון בשאלת קיומו של שיהוי יש צורך בידיעה מפורשת על החלטה של הגוף המוסמך ולא די בשמועה (עת"מ 7801-08-14).
ג.בכל מקרה – שיקולי צדק והאינטרס הציבורי ואי החוקיות בפעולת העיריה מאיין את טענת השיהוי – גם אם היה לה בסיס כלשהו.
ד.חתימת נציגיה על הפניה למשכ"ל לערוך עבורה נוהלי הצעות מחיר לא היתה תקפה מאחר והגזבר לא חתם על הפניה. ב"כ העותרת היפנה למסמך הפניה מיום 20.12.16 שצורף לכתב התשובה של העיריה, ובו נראית במקום בו מצויין "חתימת גזבר הרשות" חותמת של הגב' אורנה יעקב, מנהלת מחלקת תקציבי פיתוח ולצידה חתימתה, וטען כי חזקה על אדם שחתם בשמו של אחר בהרשאה (אחרת עברה החותמת עבירה של התחזות).
כמו כן היפנה לכתב התשובה של משכ"ל, בו נטען כי משכ"ל אינה גוף חוקר וכאשר רשות מעבירה אליה בקשה לבצע עבורה נוהל חתומה על ידי שני נציגי העיריה – משכ"ל מניחה כי החותמים חתמו בהרשאה.
ב"כ העותרת טען גם כי בהגשת הבקשה למשכ"ל ובפרסום הנוהל עבור העיריה על ידי משכ"ל, גרמה העיריה לעותרת לחשוף את מחיריה בעצם מתן ההצעות לנוהלים ומי שגרם להטעייה אינו יכול להיבנות מהטעות של הצד השני שהסתמך על כך בטענה לביטול החוזה.
עוד טען ב"כ העותרת כי העיריה מבקשת לדקדק בפורומים רק כשנוח לה ואולם כדי לבטל את הנוהל היא לא דיקדקה עם עצמה ולא קיבלה החלטה של הגוף המוסמך – ועדת השלושה.
16.באשר לטענה כי נוהל הצעות ה מחיר אינו מחייב את העיריה טען ב"כ העותרת כי זכותה של העיריה שלא לבחור הצעה כלשהי כפוף לדיני המכרזים הכלליים, האוסרים לפרסם מכרז חדש תחת מכרז שבוטל, אלא בהתקיים "שינוי מהותי".
17.ב"כ העותרת הוסיף כי חקירת מנהל העותרת היתה מגמתית והעיריה עשתה "מאמץ" להראות כי העותרת אינה עומדת בתנאי סף ששתלה במכרז, ולפיו על מנהל העותרת להיות "גנן או אגרונום", וכי תנאי סף זה כבר נפסל בעתירה קודמת.
18.בכל הנוגע למסגרת המשפטית, היפנה ב"כ העותרת לפסיקה הקובעת כי חובתו הבסיסית של מפרסם מכרז – לעמוד מאחורי המכרז שפירסם והוא אינו יכול לבטל מכרז ולפרסם מכרז חדש (על אחת כמה וכמה – זהה) תחתיו, למעט בנסיבות מוצדקות, ובסיכום טען כי במקרה שלנו לא היתה כל הצדקה לפרסם את המכרז החדש ויש להותיר על כנה את זכיית העותרת.
19.ב"כ העיריה טען בסיכומיו כי הפלוגתא העיקרית העומדת במחלוקת במסגרת העתירה היא האם בין המכרז שפירסמה העיריה לבין מכרז משכ"ל קיים שוני מהותי (ההדגשה במקור-ב.ב.) וכי ככל שיקבע כי קיים שוני מהותי שכזה – המסקנה היא כי פרסום המכרז נעשה כדין ויש לדחות את העתירה. כן טען כי העיריה החליטה במסגרת סמכותה שלא לקבל הצעה כלשהיא שהוגשה בנוהל הצעות מחיר וכי חרף זאת – העותרת מנסה לקבל את ביצוע העבודות בהתאם לנוהל שבוטל כדין. ב"כ העיריה גם טען כי העתירה נגועה בשיהוי, בחוסר תום לב ובהעדר ניקיון כפיים.
20.ב"כ העיריה טען כי נציג משכ"ל הבהיר במפורש למנהלת מחלקת הגינון כי נוהל הצעות המחיר אינו מחייב את העיריה ושהעיריה לא תהיה מחוייבת להתקשר עם מי מהמציעים, ורק בהסתמך על כך אישרה מנהלת מחלקת הגינון למשכ"ל לבצע את הליך הפניה לקבלת ההצעות. כמו כן טען כי מנהלת מחלקת הגינון הבהירה כי העיריה מעוניינת להתקשר עם 2 קבלני גינון וכי משכ"ל בתשובתה אינה סותרת טענה זו ורק מוסיפה כי הבהירה למנהלת מחלקת הגינון כי לפי נוהל משכ"ל לא ניתן להתחייב לכך.
21.ב"כ העיריה טען כי הצעת העותרת היתה על סכום של 4,173,170 ₪ לשנה, בעוד שהסכום שמשולם היום הינו 2,591,000 ₪ והאומדן הסתכם ב- 3,500,000 ₪, ולכן הודיעה העיריה למשכ"ל כי לא תוכל לבחור כל הצעה שהיא. ההודעה הטלפונית על כך נמסרה למשכ"ל ביום 11.1.17 והמכרז החדש פורסם ביום 12.1.17. העותרת רכשה את מסמכי המכרז והשתתפה בסיור הקבלנים ולפיכך היא מנועה מלתקוף את המכרז, מה עוד שידעה שלפי נוהל קבלת הצעות נקבע באישור משרד הפנים כי העיריה ראשית שלא לבחור בהצעה כלשהי (עע"מ 8610/03).
22.ב"כ העיריה טען כי תיבת ההצעות נפתחה ביום 5.2.17 והתברר כי הוגשו 8 הצעות, כאשר 7 מהן היו על סכום של 1,632,000 ₪ לאזור, באופן שסך התשלום עבור הגינון בכל העיר יהיה 3,264,000 ₪ - דהיינו הצעת העותרת היתה גבוהה ב- 909,170 ₪ לשנה.
23.ב"כ העיריה טען כי יש למחוק את העתירה על הסף בהיותה נגועה בחוסר ניקיון כפיים, וחוסר תום לב, כאשר העותרת ידעה על פרסום המכרז החדש – שמשמעותו ברורה – אי בחירת הצעת העותרת. העותרת גם השתתפה בסיור הקבלנים ולא העלתה את הטענה, לפיה לטענתה נפל פגם בפרסום המכרז החדש. כמו כן טען כי העותרת ידעה כי בפניית העיריה למשכ"ל היתה חסרה חתימת הגזבר.
ב"כ העיריה טען כי העותרת לא גילתה בעתירתה פרטים מהותיים אלה ובמצב דברים זה לא ראוי כי בית המשפט יושיט לה סעד.
24.ב"כ העיריה טען גם כי העתירה נגועה בשיהוי ומניעות, כאשר ההלכה היא כי משתתף במכרז אינו יכול להשתהות בעתירה כנגד המכרז.
25.לגופו של ענין חזר ב"כ העיריה וטען כי על פי הדין העיריה לא היתה חייבת לבחור הצעה כלשהי שהוגשה במסגרת נוהל הצעות המחיר של משכ"ל וכי משבוטל מכרז משכ"ל - לעיריה חופש פעולה כאילו לא פירסמה מכרז כלל (בג"צ 187/71).
26.ב"כ העיריה טען כי ביטול המכרז נעשה כדין וכי עקרון הסודיות לא נפגע מאחר וזהותם של זכייני המסגרת וסכומי ההצעות שלהם היו ידועים ופומביים – כאשר הסכומים שפורסמו הם המקסימליים והמציעים רשאים ליתן הנחה.
27.ב"כ העיריה טען כי בתקנה 23 לתקנות העיריה (מכרזים) נקבע כי העיריה רשאית לבטל מכרז בשני מקרים – כאשר קיים "שוני מהותי" בין המכרז הקודם והמכרז החדש וכאשר יש "שינוי בנסיבות שגרמו להחלטה על ביטול המכרז הראשון" וכי הביטול צריך להעשות על ידי ועדת המכרזים, שהחלטתה קיבלה את אישור ראש העיריה.
28.ב"כ העיריה פירט את "השוני המהותי" כדלקמן:
א.בנוהל משכ"ל נערכה פניה למספר מוגבל של קבלנים – 3 זכייני משכ"ל בעוד שמכרז העיריה היה פומבי ופתוח לכל.
ב.בנוהל משכ"ל המחיר המקסימלי היה זה שעל פיו זכו הזכיינים במכרז המסגרת בעוד שבמכרז העיריה נקבע סכום מקסימלי נמוך יותר.
ג.בנוהל משכ"ל תקופת ההתקשרות היא ל- 3 שנים בעוד שבמכרז העיריה התקופה היא שנה עם אופציה לעיריה להארכה ל- 5 שנים נוספות.
ד.במכרז המסגרת ונוהל משכ"ל קיימת אפשרות תיאורטית לזכיה של 2 קבלנים בעוד שבמכרז העיריה היה זה תנאי מרכזי לחלוקה לשני אזורים.
ה.בנוהל משכ"ל התחרות היא על ההצעה הזולה ביותר, המורכבת מהסכומים המצטברים של פיתוח נופי והחזקת גנים, בעוד שבמכרז העיריה התחרות היא על המחיר הזול ביותר להחזקת גינון בלבד.
ו.קיים שוני בשיטת תימחור ההצעות.
29.ב"כ העיריה טען כי לרשות המינהלית עומדת "חזקת התקינות המינהלית" שלפיה היא מוחזקת כמי שפעלה כדין כל עוד לא הוכח אחרת וכי העותרת לא הוכיחה כי העיריה לא פעלה בהתאם לאמות המידה הנדרשות ממנה כרשות מינהלית, וכאשר כל טענות העותרת נטענו בעלמא, ומבלי להציג ולו ראשית ראיה בענין זה. כמו כן טען כי בימ"ש אינו שם עצמו בנעלי הרשות אלא מסתפק בבדיקה האם רשות מינהלית סבירה היתה רשאית לקבל את ההחלטה שקיבלה הרשות המבוקרת בנסיבות הענין, וכי העותרת לא עמדה בנטל השכנוע ולא הוכח כל פגם המצדיק התערבות.
30.ב"כ העיריה טוען כי תיאור העובדות בסיכומי העותרת מסולף.
31.ב"כ העיריה טען כי הטענה כי ועדת השלושה לא החליטה על ביטול המכרז מהוה שינוי חזית אסור . כמו כן טען כי התקיימה התייעצות והתקבלה החלטה על ידי שניים מתוך שלושת חברי ועדת השלושה (כאשר סעיף 20 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981 קובע כי "פעולה שהוטלה על מספר בני אדם כשרה אם נעשתה בידי רובם".
32.ב"כ העיריה טען כי אין רלבנטיות לתאריך המופיע על האומדן, כאשר היה ברור לעיריה כי מחיר העותרת גבוה מזה המשולם כיום לקבלני המשנה, וכי גם אין רלבנטיות לכך שמשכ"ל הבהירה למנהלת מחלקת הגינון כי אי אפשר לקבוע תנאי של חלוקת העיר לשני אזורים, מאחר וקיימת אפשרות כי בנוהל הצעות המחיר יבחרו שני קבלנים וקיימת גם אפשרות שמנהלת מחלקת הגינון לא הבינה שאין אפשרות להבטיח זאת (ולכל היותר ניתן לקבוע כי לא חל שינוי בנסיבות אך לא ניתן לקבוע כי אין שוני מהותי). כמו כן טען כי הנימוק של מחיר גבוה הוא רלוונטי ביותר וכי חובת הרשות לדאוג לחסכון תקציבי.
33.ב"כ העיריה טען כי העותרת אינה יכולה לאחוז את המקל בשני קצותיו – מחד לאמר כי לא התקיימו תנאי אישור משרד הפנים, לפיהם נדרשת החלטה של ועדת השלושה הכוללת את הגזבר, ומאידך לטעון כי יש להתעלם מהתנאי של משרד הפנים המחייב חתימת הגזבר על הבקשה למשכ"ל לבצע עבורה נוהל הצעות מחיר. לענין חתימת עובדת מנהל הכספים טען ב"כ העיריה כי היא סברה בטעות כי בסמכותה לחתום על הבקשה, שעה שהגיזברית נעדרה מהעבודה, אך חתימתה אינה עולה בקנה אחד עם התנאים שנקבעו באישור שר הפנים, כאשר חתימה על מסמך כספי הינה דרישה מהותית.
34.ב"כ העיריה טען כי הסיבה היחידה לפניית העיריה למשכ"ל היתה לבחון אפשרות לקבל הצעת מחיר אטרקטיבית במידה כזו שתייתר את הצורך בפרסום מכרז, כפי שהעיריה התכוונה מלכתחילה, וכי משלא התקבלה הצעה אטרקטיבית כזאת – מימשה העיריה את כוונתה וזכותה לפרסם מכרז משלה.
35.ב"כ משכ"ל היפנתה לתשובתה לעתירה וביקשה לדחות את העתירה נגדה.
36.ב"כ העותרת הגיש סיכומי תשובה לסיכומי העיריה וטען כי בהתאם לדין נדרש "שינוי מהותי" ולא "שינוי רצונות" וכי בכל טיעוני העיריה לא נאמר דבר שלא היה ידוע לעיריה עוד לפני הפניה למשכ"ל לפרסם עבורה נוהל הצעות מחיר, וכי מתן אפשרות לעיריה לפרסם מכרז חדש ללא כל שינוי נסיבות חיצוני מהוה פתח לשחיתויות. כמו כן טען כי "הבחינה של "שוני מהותי" אינו בניסוח תנאי המכרז, אלא בשינוי הנסיבות הלבר –מכרזיות שיצדיקו ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו – אחרת ייפרצו כל הסכרים".
ב"כ העותרת חזר וטען כי לא חל כל שינוי נסיבות שהצדיק את ביטול המכרז ואי שביעות הרצון של העיריה מהמחירים שהוצעו בנוהל הצעות המחיר אינו מהוה סיבה מספקת לביטול המכרז.
דיון
37.נוכח העובדות בפני – אין מנוס מהמסקנה כי התנהלות שני הצדדים בקשר למכרז נשוא העתירה אינה תקינה ונעדרת תום לב, ובנסיבות אלה אין מנוס אלא לבטל את המכרז "החדש" ולהורות לעיריה לקיים מכרז חדש, בו תוכל גם העותרת לקחת חלק, לפי שיקול דעתה.
38.כבר בהחלטה מיום 26.2.17, קבעתי כי מהחומר שעמד בפני באותו מועד עלה כי התנהלות העיריה "אינה ראויה", וחרף ניסיונה של העיריה לסתור טענה זו – הקביעה הנ"ל קיבלה משנה תוקף נוכח המסמכים שהוצגו בפני , במצורף לכתבי התשובה שהוגשו על ידי העיריה ועל ידי משכ"ל.
39.הן העותרת והן העיריה מסכימים כי דין "נוהל הצעות המחיר" שפירסמה משכ"ל עבור העיריה – דינו כדין "מכרז" (בכפוף להוראות הדין הספציפי) וכי עיריה רשאית לבטל נוהל הצעות מחיר לעבודה ספציפית, ולקיים במקומו מכרז על ידי העיריה עצמה, בכפוף לקיומו של "שינוי מהותי" בין הנוהל ובין המכרז, וצדק ב"כ העיריה בציינו בפתיחה לסיכומי העיריה כי "הפלוגתא העיקרית" העומדת במחלוקת הינה שאלת קיומו של "השוני המהותי" הנ"ל.
40.לאחר שבחנתי את פירוט "השוני המהותי" (בסעיף 26 לסיכומי ב"כ העיריה וכפי שהובא בתמצית לעיל) – איני סבורה כי אכן מדובר ב"שוני מהותי" אליו התכוון המחוקק בסעיף 23 לתקנות העיריה (מכרזים), התשמ"ח- 1987. עוד בטרם פנתה העיריה למשכ"ל וביקשה כי תבצע עבורה נוהל הצעות מחיר, היא ידעה על כל אותם "שינויים", שכיום היא מבקשת להציג כ"שינויים מהותיים"- לרבות העובדה שמספר הקבלנים יהיה מוגבל, תקופת ההתקשרות תהיה שונה, בסיס ההשוואה יהיה שונה וכיו"ב), והתרשמתי כי העיריה ביקשה להשתמש בנוהל לשם עריכת אומדן למכרז שהיה בכוונתה לקיים , ואכן על פי התאריך הנקוב בו, נערך האומדן לאחר שכבר עמדו בפני העיריה ההצעות שהוגשו על ידי זכייני משכ"ל בנוהל שפירסמה (ואף אחרי שקיבלה העיריה את ההחלטה לבטל את הנוהל).
41.הדבר מקבל משנה תוקף לאור העובדה שזכייני משכ"ל הגישו הצעות מחיר מפורטות ביותר, מהן יכלה העיריה "לגזור" את האומדן בצורה הטובה ביותר (ופירוט התמחור מופיע בהרחבה בסעיף 26(ו) לסיכומי ב"כ העיריה), בעוד שבמכרז החדש התבקש מחיר "גלובלי".
42.שימוש שכזה בהצעות שהוגשו במסגרת הנוהל הינו פסול ומצביע על ניהול בלתי תקין של העיריה בכל הנוגע לעבודות הגינון נשוא המכרז, שהרי המחיר מהוה מרכיב עיקרי, כפי שנאמר על ידי ב"כ העיירה בטיעוניו – והעיריה ידעה היטב טרם הפניה למשכ"ל מהו המחיר המקסימלי של זכייני משכ"ל ומיהם הזכיינים.
43.ב"כ העיריה טען כי העיריה החליטה לבטל את המכרז לאור העובדה שמחירי העותרת (שהיו הזולים ביותר בנוהל הצעות המחיר) היו גבוהים מאלו שמשולמים היום לקבלני הגינון, ואף גבוהים מהאומדן.
כפי שכבר צויין לעיל, האומדן נערך רק לאחר שהעיריה מסרה את ההודעה על ביטול המכרז.
ב"כ העיריה בסיכומיו מקל ראש בעובדה זו וטוען כי מספיק שהמחיר היה גבוה מזה המשולם לקבלנים היום, ואולם גם הצעות הקבלנים במכרז "החדש" היו גבוהות מהמחירים ששולמו עד אותו מועד וציון גורם – האומדן – שלא היה קיים – מעיד על התנהלות בלתי תקינה ועל כי מלכתחילה ביקשה העיריה לפרסם את נוהל הצעות המחיר מטעמים זרים, מבלי שהתכוונה ליישמו בפועל.
יתרה מזאת, במכתב העיריה למשכ"ל בדבר ביטול הנוהל ביום 1.2.17, לא נזכר הטעם לביטול שטען ב"כ העיריה – המחיר הגבוה – אלא נאמר רק כי הדבר נובע מ"אי התאמה לצרכי מחלקת הגנים והנוף".
44.יש לציין כי בסיכומי ב"כ העיריה הוא מציין בסעיפים 26(ו) ו- (ז) כי "מכרז משכ"ל והצעות המחיר, המחירון לפיתוח נופי כולל פריטים רבים שאינם מופיעים במכרז העיריה" – מכאן שגם ההפרש במחירים בין העותרת והמציעים במכרז החדש אינו בר השוואה, כפי שנעשה באופן מודגש ביותר בסיכומים אלה (בסעיף 14 לסיכומים).
45.אני מסכימה עם טענת ב"כ העותרת כי על מנת לבחון קיומו של "שינוי מהותי" – אמור לחול שינוי נסיבות "אובייקטיבי" – וכזה לא נמצא על ידי, בנסיבות המתוארות לעיל.
46.אכן- אין מחלוקת כי העיריה "רשאית לא לבחור כל הצעה שהיא" בנוהל משכ"ל, ואולם קביעה דומה קיימת גם במסמכי המכרז החדש שפירסמה העיריה (סעיף 9.3 לנספח 1 לתשובת העיריה לעתירה- הוראות למשתתפים ותנאי מכרז 04/07 קובע כי "העיריה אינה מתחייבת לקבוע את ההצעה הזולה ביותר או כל הצעה שהיא כזוכה" וסעיף 11.1. לתנאים אלה אף קובע כי העיריה "רשאית לפי שיקול דעתה לבטל את המכרז או לדחות את ביצועו למועד אחר ובאותו מועד לפרסם מכרז חדש וזאת גם לאחר שנמסרה הודעה למציע על זכייתו") – ואולם "רשות" זו של העיריה, הן במקרה של עריכת נוהל הצעות מחיר על ידי משכ"ל עבור העיריה והן במקרה של מכרז המתפרסם על ידי העיריה עצמה - כפופה לחובת תום הלב והמינהל התקין – ואלה לא מתקיימים בהתנהלות העיריה במקרה שבפניי.
מאידך, כן התקיימו "שיקולים זרים" שפוסלים עריכת המכרז החדש.
47.הפסיקה גם הכירה במצבים של ביטול מכרז על מנת לשמור על אינטרס הציבור בשמירה על הקופה הציבורית וחיסכון בכספי ציבור, אך התנאי גם כאן הוא כי "הדבר נעשה בתום לב על יסוד נימוקים ענייניים" (עע"מ 8328/02 ב. יאיר נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ, פ"ד נח(ח) 145) – אך כאמור "נימוקים ענייניים" כאלה לא מתקיימים כאן, במיוחד כאשר "אומדן" נערך בשלב מאוחר.
48.גם טענת העיריה לפיה נפל פגם בפניית העיריה למשכ"ל לערוך עבורה את נוהל הצעות המחיר לעבודות הגינון, מאחר והגזבר אינו חתום עליה – אינה ראויה וכפי שנאמר בתגובת משכ"ל אין זה תפקידה של משכ"ל ולא של העותרת לבדוק האם מי שחתם על הפניה למשכ"ל – חתם בהרשאה. בנסיבות כאלה דווקא פועלת לעיריה "חזקת התקינות המינהלית" שב"כ העיריה היפנה אליה (בסעיף 29 לסיכומיו) דווקא בהקשר אחר.
49.גם לא ראויה טענת העיריה לפיה אין משמעות לכך שהחלטת "ועדת השלושה" התקבלה בועדה של "שניים" בלבד, ובה לא נפל כל פגם. בשני המקרים חסרה חתימה של גזברית העיריה ובמקרה זה – על פניו בולטת אי התקינות, כאשר חסרה חתימת אחד מהשלושה.
אציין, כי בנסיבות האמורות רשאית העותרת להישמע בטענה זו בדבר פגם שנפל בקבלת ההחלטה על-ידי העיריה, בעוד שהעיריה מושתקת מלטעון כי פגם שנפל בהתנהלותה מאיין אותה. הדבר מקבל משנה תוקף כאשר בוחנים את "מהות" הפגם, כאשר לא הרי ביטול מכרז בהרכב חסר כהרי פניה למשכ"ל לערוך עבור העיריה נוהל הצעות מחיר – שהינו בעיקרו טכני.
50.ב"כ העיריה טען בסיכומיו כי הגזברית של העיריה נעדרה מהעבודה, ומטעמים של צנעת הפרט הוא אינו מפרט את הטעמים לכך. טעמי ההיעדרות כלל אינם רלבנטיים אך לשם הבטחת תיפקוד תקין של העיריה היה עליה לדאוג למחליף/ ממלא מקום לגיזברית, על מנת שתפקוד העיריה יהיה תקין גם בתקופת ההיעדרות.
51.מנגד – גם התנהגות העותרת אינה ראויה ולוקה בשיהוי, אם לא בחוסר תום לב. העותרת ידעה על פרסום המכרז החדש על ידי העיריה, רכשה את מסמכי המכרז החדש ואף השתתפה בסיור הקבלנים, ובנסיבות אלה היה עליה להביא לידיעת נציגי העיריה באופן מיידי את הפגם שנפל בהתנהלות העיריה ולטעון נגד סמכותה של העיריה לבטל את זכיית העותרת בנוהל משכ"ל.
המכרז החדש פורסם ביום 12.1.17, סיור הקבלנים נערך ביום 23.1.17, המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז היה ביום 5.2.17 והעתירה הוגשה ביום 7.2.17.
אכן, ההודעה הרשמית של העיריה למשכ"ל ולעותרת היא מיום 1.2.17 ואולם איני מקבלת את טענת ב"כ העותרת כי העותרת המתינה להודעה רשמית על ביטול פרסום הנוהל. פרסום מכרז חדש אינו בגדר "שמועה", ובכל מקרה, העותרת היתה חייבת לפעול בתום לב וגם אם לא קיבלה את ההודעה הרשמית בכתב, יכולה היתה לפעול ולבדוק מה משמעות פרסום המכרז החדש (ככל שהדבר לא היה ברור לה) (וראה: עע"מ 8409/09 חופרי השרון נ' א.י.ל סלע (1991) 24.5.10).
52.כשם שהעיריה גרמה למחירי העותרת להיות מפורסמים עקב הגשת הצעתה בנוהל הצעות המחיר של משכ"ל,כך גם גרמה העותרת בשיהוי שנקטה, לכך שגם מחירי כל משתתפי המכרז הפכו גלויים.
53.בנסיבות אלה – איני סבורה כי יש מקום להכריז על העותרת כזוכה בנוהל לביצוע העבודות, אך מאידך גם אין ליתן יד למתן תוקף למכרז החדש שפורסם בדרך לא ראויה, מה עוד שראוי ליתן גם לעותרת הזדמנות חוזרת לקחת חלק במכרז חדש שיפורסם.
54.לפיכך, אני מקבלת את העתירה באופן חלקי ומורה על ביטול מכרז 04/07 של העיריה, ועל ביטול הכרזת זוכה במכרז זה, ככל שהדבר נעשה.
55.אני דוחה את העתירה נגד משכ"ל ונגד יתר המשיבים שלא נטלו חלק בהליך.
56.בנסיבות – ואף שלא קיבלתי את העתירה במלואה, ולאור העובדה שהתנהלות העיריה הינה "שורש הרע" וחובת תום הלב וההתנהלות הסבירה החלה עליה חמורה מזו החלה על העותרת, אני מחייבת את העיריה לשלם לעותרת ולמשכ"ל (לכל אחת), שכ"ט עו"ד בסכום של 25,000 ₪ ומע"מ.
ניתן היום, י"ב סיוון תשע"ז, 06 יוני 2017, בהעדר הצדדים.
